INSTRUCŢIUNI din 5 august 2010

privind restricţionările direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrărilor economice



În temeiul prevederilor art. 27 alin. (1) şi alin. (3) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,Consiliul Concurenţei adopta prezentele instrucţiuni.I. Introducere1. Prezentele instrucţiuni oferă îndrumări privind interpretarea noţiunii de restricţionări direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrărilor economice (denumite în continuare restricţionări auxiliare), cu scopul de a oferi siguranţă juridică întreprinderilor implicate într-o concentrare economică. Îndrumările oferite în secţiunile următoare stabilesc principiile de evaluare, pentru a şti dacă şi în ce măsură tipurile de acorduri cel mai des întâlnite sunt considerate a fi restricţionări auxiliare.2. Instrucţiunile reglementează evaluarea restricţionărilor auxiliare, introducând totodată un principiu de autoevaluare a respectivelor restricţionări potrivit căruia autoritatea de concurenţă nu este obligată să procedeze la analiza individuală a acestora. Întreprinderile implicate trebuie să evalueze dacă şi în ce măsură acordurile la care acestea sunt părţi pot fi considerate auxiliare unei concentrări economice. Pentru acele cazuri care generează incertitudine şi care nu sunt reglementate de prezentele instrucţiuni, întreprinderile pot solicita Consiliului Concurenţei să evalueze în mod expres caracterul auxiliar al restricţionărilor existente.3. În măsura în care restricţionările sunt direct legate şi necesare implementării concentrării economice se aplică exclusiv Regulamentul privind concentrările economice. Pentru restricţionările care nu pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice, art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumita în continuare lege, respectiv art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene rămân în mod potenţial aplicabile. Faptul că un acord sau un aranjament nu se consideră a fi auxiliar unei concentrări economice nu prejudiciază statutul juridic al acestuia. Astfel de acorduri sau aranjamente trebuie evaluate potrivit prevederilor art. 5 şi 6 din lege, respectiv ale art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.II. Principii generale4. O concentrare economică constă în acorduri şi aranjamente contractuale care stabilesc controlul, în sensul prevederilor art. 10 alin. (5) din lege. Toate acordurile care îndeplinesc scopul principal al concentrării economice, cum ar fi cele legate de vânzarea de acţiuni sau de active ale unei întreprinderi, fac parte integrantă din concentrarea economică. Pe lângă aceste acorduri şi aranjamente, părţile la concentrare pot încheia şi alte acorduri care nu constituie o parte integrantă a concentrării economice, dar care pot restrânge libertatea de acţiune pe piaţă a părţilor. În cazul în care aceste acorduri conţin restricţionări auxiliare, acestea sunt acoperite de decizia care declară concentrarea economică compatibilă cu un mediu concurenţial normal.5. Criteriile privind legătura directă şi necesitatea sunt, prin natura lor, obiective. Restricţionările nu sunt direct legate şi necesare punerii în aplicare a unei concentrări economice doar pentru că părţile le consideră ca atare.6. Pentru ca restricţionările să fie considerate "direct legate de punerea în aplicare a concentrării economice", acestea trebuie să fie strâns legate de concentrarea economică însăşi. Nu este suficient ca un acord să fie încheiat în acelaşi context sau în acelaşi timp cu concentrarea economică*1). Restricţionările care sunt direct legate de concentrare se raportează, din punct de vedere economic, la tranzacţia principală şi au scopul de a permite o tranziţie fără dificultăţi între vechea şi noua structură a întreprinderii după realizarea concentrării economice.–––*1) În acelaşi mod, o restricţionare poate fi, în cazul în care toate celelalte cerinţe sunt îndeplinite, "direct legată", chiar dacă nu a fost încheiată în acelaşi timp cu acordul care îndeplineşte scopul principal al concentrării economice.7. Acordurile trebuie să fie "necesare punerii în aplicare a concentrării economice", ceea ce înseamnă că, în absenţa respectivelor acorduri, concentrarea nu poate fi pusă în aplicare sau poate fi pusă în aplicare doar în condiţii considerabil mai nesigure, cu costuri semnificativ mai mari, într-o perioadă de timp apreciabil mai lungă sau cu dificultăţi mult sporite. Acordurile necesare punerii în aplicare a concentrării economice au în mod normal scopul de a proteja valoarea transferată, de a menţine continuitatea în aprovizionare şi după divizarea unei entităţi economice existente anterior sau de a contribui la înfiinţarea unei noi entităţi. Pentru a stabili dacă o restricţionare este necesară, trebuie nu numai să se ia în considerare natura acesteia, ci să se asigure faptul că durata, obiectul şi aria geografică de aplicare ale acesteia nu depăşesc ceea ce este necesar în mod rezonabil pentru punerea în aplicare a concentrării economice. În cazul în care sunt disponibile alternative la fel de eficiente pentru atingerea scopului legitim propus, întreprinderile trebuie să o aleagă pe aceea care, în mod obiectiv, restrânge cel mai puţin concurenţa.8. În cazul concentrărilor economice care sunt realizate în etape, aranjamentele contractuale legate de etapele anterioare stabilirii controlului în sensul prevederilor art. 10 alin. (1) şi (5) din lege nu pot fi, în mod normal, considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice. Cu toate acestea, un acord de abţinere de la schimbări semnificative în activitatea vizată până la încheierea operaţiunii se consideră direct legată şi necesară punerii în aplicare a ofertei comune. Acelaşi lucru este valabil şi, în contextul unei oferte comune, pentru orice angajament luat de către participanţii la achiziţia în comun a unei întreprinderi de a nu face oferte concurente separate pentru aceeaşi întreprindere sau de a achiziţiona controlul pe altă cale.9. Acordurile care au scopul de a facilita dobândirea controlului în comun trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice. Acest lucru se aplică aranjamentelor dintre părţi în ceea ce priveşte dobândirea controlului în comun ce are ca scop punerea în aplicare a divizării activelor pentru a împărţi între ele facilităţile de producţie sau reţelele de distribuţie, precum şi mărcile existente ale întreprinderii achiziţionate în comun.10. În măsura în care o asemenea împărţire implică divizarea unei entităţi economice preexistente, aranjamentele care fac posibilă divizarea în condiţii rezonabile trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice, în temeiul principiilor stabilite în continuare.III. Principii aplicabile restricţionărilor des întâlnite în cazurile de achiziţionare a unei întreprinderi11. Restricţionările convenite între părţi, în contextul transferului unei întreprinderi, pot fi în beneficiul cumpărătorului sau al vânzătorului. În general, nevoia cumpărătorului de a beneficia de o anumită protecţie este mai imperioasă decât nevoia corespunzătoare a vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să fie asigurat că i se va permite să dobândească întreaga valoare a afacerii achiziţionate. Astfel, ca regulă generală, restricţionările în favoarea vânzătorului fie nu sunt deloc direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice, fie sfera de aplicare şi/sau durata acestora trebuie să fie mai limitate decât cele ale clauzelor în favoarea cumpărătorului.A. Clauze de nonconcurenţă12. Obligaţiile de nonconcurenţă care sunt impuse vânzătorului în contextul transferului unei întreprinderi sau al unei părţi a acesteia pot fi direct legate şi necesare implementării concentrării economice. Pentru a intră în posesia valorii totale a activelor transferate, cumpărătorul trebuie să poată beneficia de o anumită protecţie împotriva concurenţei din partea vânzătorului pentru a câştiga fidelitatea clienţilor şi pentru a asimila şi exploata know-how-ul*2). Astfel de clauze de nonconcurenţă garantează transferul către cumpărător al valorii totale a activelor transferate, care includ, în general, atât active corporale, cât şi necorporale, precum fondul de comerţ acumulat sau know-how-ul dezvoltat de vânzător. Aceste restricţionări nu sunt doar direct legate de concentrarea economică, dar sunt de asemenea necesare punerii sale în aplicare, deoarece, în absenţa acestora, ar exista motive întemeiate pentru a crede că vânzarea întreprinderii sau a unei părţi din aceasta nu ar putea fi realizată.––––*2) Conform definiţiei prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. i) din Regulamentul (CE) nr. 772/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 123 din 27 aprilie 2004.13. Cu toate acestea, astfel de clauze de nonconcurenţă sunt justificate doar prin scopul legitim de punere în aplicare a concentrării economice, atunci când durata, aria geografică de aplicare, obiectul şi persoanele care intră sub incidenţa acestora nu depăşesc ceea ce este necesar în mod rezonabil pentru atingerea respectivului scop.14. Clauzele de nonconcurenţă sunt justificate pentru perioade de până la 3 ani, atunci când transferul întreprinderii cuprinde transferul fidelităţii clientelei, atât sub formă de fond de comerţ, cât şi de know-how. Atunci când este cuprins doar fondul de comerţ, clauzele de nonconcurenţă se justifică pentru perioade de până la 2 ani.15. Clauzele de nonconcurenţă nu pot fi considerate necesare atunci când transferul se limitează de fapt doar la activele corporale (cum ar fi terenul, clădirile sau instalaţiile) sau la drepturile exclusive de proprietate industrială şi comercială (ai căror titulari pot acţiona imediat împotriva încălcărilor comise de cedentul respectivelor drepturi).16. Aria geografică de aplicare a unei clauze de nonconcurenţă trebuie să se limiteze la zona în care vânzătorul a oferit produsele sau serviciile relevante înainte de transfer, deoarece cumpărătorul nu are nevoie de protecţie împotriva concurenţei din partea vânzătorului în teritoriile în care acesta nu a pătruns anterior. Această arie geografică de aplicare poate fi extinsă la teritoriile în care vânzătorul intenţiona să pătrundă la momentul tranzacţiei, cu condiţia ca acesta să fi făcut deja investiţii în acest sens.17. În mod similar, clauzele de nonconcurenţă trebuie să se limiteze la produsele (inclusiv versiuni îmbunătăţite sau actualizate ale produselor, precum şi modelele care le succed) şi la serviciile care fac obiectul activităţii economice a întreprinderii transferate. Pot fi incluse aici produsele şi serviciile aflate într-un stadiu avansat de dezvoltare la momentul tranzacţiei sau produse complet îmbunătăţite, dar care încă nu sunt comercializate. Nu este considerată necesară protecţia împotriva concurenţei din partea vânzătorului pe pieţele produsului sau serviciului în care operatorul economic transferat nu activa anterior transferului.18. Vânzătorul îşi poate impune restricţionări lui însuşi, filialelor sale şi agenţilor săi comerciali. Cu toate acestea, o obligaţie de a impune restricţionări similare terţilor nu trebuie considerată direct legată şi necesară pentru punerea în aplicare a concentrării economice. Acest lucru se aplică, în special, clauzelor care ar restrânge libertatea revânzătorilor sau a utilizatorilor de a importa sau exporta.19. Clauzele care limitează dreptul vânzătorului de a achiziţiona sau de a deţine acţiuni la o societate concurentă cu activitatea transferată trebuie considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice în aceleaşi condiţii ca cele descrise anterior pentru clauzele de nonconcurenţă. Excepţie face cazul în care clauzele îl împiedică pe vânzător să achiziţioneze sau să deţină acţiuni doar în scopul de a face o investiţie financiară, fără a-i garanta, direct sau indirect, funcţii de conducere sau vreo influenţă determinantă în societatea concurentă.20. Clauzele de nonsolicitare şi de confidenţialitate au un efect comparabil cu clauzele de nonconcurenţă şi, prin urmare, sunt evaluate într-un mod similar cu acestea*3).––––*3) În consecinţă, clauzele de confidenţialitate referitoare la detalii privind clientela, preţurile şi cantităţile nu se pot prelungi. În schimb, clauzele de confidenţialitate privind know-how-ul pot fi justificate în mod excepţional pentru perioade mai lungi de timp.B. Acorduri de licenţă21. Transferul unei întreprinderi sau al unei părţi a acesteia poate include transferul către cumpărător, în scopul exploatării depline a activelor transferate, al drepturilor de proprietate intelectuală şi al know-how-ului. Cu toate acestea, vânzătorul poate rămâne proprietarul drepturilor în vederea exploatării lor în cadrul altor activităţi decât cele transferate. În aceste cazuri, metoda obişnuită de a garanta cumpărătorului deplina utilizare a activelor transferate este de a încheia acorduri de licenţă în favoarea acestuia. În mod similar, în cazul în care vânzătorul a transferat drepturile de proprietate intelectuală împreună cu activitatea, acesta poate dori să utilizeze în continuare unele sau toate aceste drepturi în cadrul altor activităţi decât cele transferate; într-un astfel de caz, cumpărătorul va acorda o licenţă vânzătorului.22. Licenţele de brevete*4), de drepturi similare sau de knowhow pot fi considerate necesare punerii în aplicare a concentrării economice. Acestea pot fi considerate de asemenea parte integrantă din concentrarea economică şi, în orice caz, nu trebuie să fie limitate în timp. Respectivele licenţe pot fi simple sau exclusive şi pot fi limitate la anumite domenii de utilizare, în măsura în care corespund activităţilor întreprinderii transferate.––––*4) Inclusiv cererile de brevetare, modelele de utilitate, cererile pentru înregistrarea modelelor de utilităţi, desene şi modele industriale, topografia semiconductorilor, certificatele de protecţie suplimentară pentru produse medicale sau alte produse pentru care se pot obţine astfel de certificate de protecţie suplimentară, precum şi certificatele de amelioratori de plante [astfel cum sunt prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. h) din Regulamentul (CE) nr. 772/2004].23. Cu toate acestea, limitările teritoriale de producţie care corespund teritoriului activităţii transferate nu sunt necesare punerii în aplicare a operaţiunii de concentrare economică. În ceea ce priveşte licenţele acordate de vânzătorul activităţii în favoarea cumpărătorului, vânzătorul poate face obiectul unor restricţionări teritoriale în acordul de licenţă, în aceleaşi condiţii ca cele stabilite pentru clauzele de nonconcurenţă în contextul vânzării unei activităţi.24. Restricţionările din acordurile de licenţă care depăşesc sfera dispoziţiilor menţionate anterior, precum cele care îl protejează pe cel care acordă licenţa mai degrabă decât pe beneficiarul acesteia, nu sunt necesare punerii în aplicare a concentrării economice*5).––––*5) În măsura în care se încadrează în dispoziţiile art. 5 alin. (1) din lege sau ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, aceste acorduri intră totuşi sub incidenţa Regulamentului (CE) nr. 772/2004 sau a altor reglementări din dreptul comunitar.25. În mod similar, în cazul licenţelor de mărci, denumiri comerciale, drepturi de desene şi modele industriale, drepturi de autor sau drepturi conexe, pot exista situaţii în care vânzătorul doreşte să rămână proprietarul acestor drepturi, pentru activităţile reţinute, dar cumpărătorul are nevoie de aceste drepturi pentru a comercializa bunurile sau serviciile produse de întreprinderea sau partea din întreprindere care i-a fost transferată. În aceste cazuri se aplică aceleaşi consideraţii ca cele menţionate anterior.C. Obligaţii de cumpărare şi de furnizare26. În multe cazuri, transferul unei întreprinderi sau al unei părţi a acesteia poate implica întreruperea relaţiilor tradiţionale de aprovizionare şi de furnizare care existau ca rezultat al integrării anterioare a activităţilor în cadrul unităţii economice a vânzătorului. Pentru a permite dezmembrarea unităţii economice a vânzătorului şi transferul parţial al activelor către cumpărător în condiţii rezonabile, adesea este necesară menţinerea, pentru o perioadă de tranziţie, a legăturilor existente sau a unor legături similare între vânzător şi cumpărător. Acest obiectiv este atins, în mod normal, prin impunerea de obligaţii de cumpărare şi de furnizare vânzătorului şi/sau cumpărătorului întreprinderii sau al unei părţi a acesteia. Luând în considerare situaţia specială rezultată din dezmembrarea unităţii economice a vânzătorului, aceste obligaţii pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice. Acestea pot fi în favoarea vânzătorului sau a cumpărătorului, în funcţie de circumstanţele specifice fiecărui caz.27. Scopul acestor obligaţii poate fi acela de a garanta continuitatea furnizării către oricare dintre părţi a produselor necesare pentru continuarea activităţilor reţinute de vânzător sau preluate de către cumpărător. Cu toate acestea, durata obligaţiilor de cumpărare sau de furnizare trebuie limitată la o perioadă necesară înlocuirii relaţiei de dependenţă cu una de autonomie pe piaţă. Astfel, obligaţiile de cumpărare sau de furnizare având drept scop garantarea cantităţilor furnizate anterior se pot justifica pentru o perioadă de tranziţie de până la 5 ani.28. Atât obligaţiile de furnizare, cât şi cele de cumpărare, care prevăd cantităţi fixe, eventual însoţite de o clauză de variaţie, sunt recunoscute a fi direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice. Cu toate acestea, obligaţiile care prevăd cantităţi nelimitate*6), exclusivitate sau cele care conferă statut de furnizor privilegiat sau de cumpărător privilegiat nu sunt necesare punerii în aplicare a concentrării economice.––––*6) Conform principiului proporţionalităţii, obligaţiile ce stabilesc cantităţi fixe cu o clauză de variaţie sunt, în aceste cazuri, mai puţin restrictive în ceea ce priveşte concurenţa.29. Contractele de servicii şi de distribuţie sunt echivalente prin efect cu acordurile de furnizare; în consecinţă, se aplică aceleaşi consideraţii ca şi cele menţionate anterior.IV. Principii aplicabile restricţionărilor des întâlnite în cazul societăţilor în comun în sensul prevederilor art. 10 alin. (2) şi (4) din legeA. Obligaţii de nonconcurenţă30. O obligaţie de nonconcurenţă între societăţile-mamă şi societatea în comun poate fi considerată direct legată şi necesară punerii în aplicare a concentrării economice, în cazul în care astfel de obligaţii corespund produselor, serviciilor şi teritoriilor care fac obiectul acordului de înfiinţare a societăţii în comun sau al statutului acesteia. Astfel de clauze de nonconcurenţă reflectă, printre altele, necesitatea de a asigura buna-credinţă pe parcursul negocierilor; acestea pot reflecta şi necesitatea de a folosi în întregime activele societăţii în comun sau de a permite societăţii în comun să asimileze know-how-ul şi fondul de comerţ, oferite de societăţile-mamă, ori necesitatea de a proteja interesele societăţilor-mamă în cadrul societăţii în comun împotriva actelor de concurenţă ce pot fi înlesnite, printre altele, de accesul privilegiat al societăţilor-mamă la know-how şi la fondul de comerţ transferat sau dezvoltat de societatea în comun. Astfel de obligaţii de nonconcurenţă între societăţile-mamă şi societatea în comun se pot considera direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice pe toată perioada existenţei societăţii în comun.31. Aria geografică de aplicare a unei clauze de nonconcurenţă trebuie să fie limitată la zona în care societăţile-mamă ofereau produsele sau serviciile relevante anterior creării societăţii în comun. Respectiva arie geografică de aplicare se poate extinde la teritoriile în care societăţile-mamă intenţionau să pătrundă la momentul tranzacţiei, în condiţiile în care făcuseră deja investiţii în acest scop.32. Clauzele de nonconcurenţă trebuie să fie limitate la produsele şi serviciile care fac obiectul activităţii economice a societăţii în comun. Acesta poate include produsele şi serviciile aflate într-un stadiu avansat de dezvoltare la momentul realizării operaţiunii, precum şi produsele şi serviciile complet dezvoltate, dar care nu au fost comercializate încă.33. În cazul în care societatea în comun a fost creată în scopul intrării pe o nouă piaţă, se va face referire la produsele, serviciile şi teritoriile în care aceasta îşi va desfăşura activitatea, în temeiul acordului sau al statutului societăţii în comun. Cu toate acestea, se presupune că interesul unei societăţi-mamă în cadrul societăţii în comun nu trebuie să fie protejat împotriva concurenţei din partea celeilalte societăţi-mamă pe alte pieţe decât pe cele pe care va activa societatea în comun din momentul înfiinţării sale.34. Obligaţiile de nonconcurenţă între societăţile-mamă care nu controlează societatea în comun şi aceasta din urmă nu sunt direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice.35. Aceleaşi principii ca şi cele privind clauzele de nonconcurenţă se aplică clauzelor de confidenţialitate şi de nonsolicitare.B. Acorduri de licenţă36. O licenţă acordată societăţii în comun de către societăţile-mamă poate fi considerată direct legată şi necesară punerii în aplicare a concentrării economice. Aceasta se aplică indiferent dacă licenţa este sau nu exclusivă şi dacă este sau nu limitată în timp. Licenţa poate fi restrânsă la un anumit domeniu de utilizare care corespunde activităţilor societăţii în comun.37. Licenţele acordate de societatea în comun uneia dintre societăţile-mamă sau acordurile de licenţă încrucişate pot fi considerate direct legate şi necesare punerii în aplicare a concentrării economice, în aceleaşi condiţii ca în cazul achiziţiei unei întreprinderi. Acordurile de licenţă între societăţile-mamă nu sunt considerate direct legate şi necesare realizării unei societăţi în comun.C. Obligaţii de cumpărare şi de furnizare38. În cazul în care societăţile-mamă rămân prezente pe o piaţă situată în amonte sau în aval faţă de piaţa societăţii în comun, orice acorduri de cumpărare şi de furnizare, inclusiv contractele de servicii şi de distribuţie, fac obiectul principiilor aplicabile în cazul transferului unei întreprinderi.V. Intrarea în vigoare39. Prezentele instrucţiuni sunt puse în aplicare, prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.––––-

	Redacția Lex24 Drept la Sursa!
	Articole Urmărește