INSTRUCŢIUNI din 4 mai 2005

privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996



În temeiul art. 28 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptă prezentele instrucţiuni.1. Introducere1. Art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare lege, prevede condiţiile în care înţelegerile, deciziile sau practicile concertate la care iau parte agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici pot fi exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege. Alături de Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, acordurilor de cooperare pe orizontală şi Instrucţiunile referitoare la acordurile de transfer de tehnologie, prezentele instrucţiuni constituie un ghid de evaluare a acestor înţelegeri, decizii sau practici concertate la care iau parte agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici, din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege.2. Art. 5 alin. (2) din lege se aplică atât cazurilor de exceptări individuale, cât şi exceptărilor pe categorii de înţelegeri sau practici concertate, stabilite prin regulamentele emise de Consiliul Concurenţei.3. Instrucţiunile emise până în prezent de Consiliul Concurenţei, privind înţelegerile verticale, acordurile de cooperare pe orizontală şi transferul de tehnologie se referă la aplicarea art. 5 din lege cu privire la diferite tipuri de acorduri şi practici concertate. Scopul lor este de a prezenta concepţia Consiliului Concurenţei cu privire la criteriile concrete aplicabile în evaluarea diferitelor tipuri de înţelegeri şi practici.4. Prezentele instrucţiuni reprezintă interpretarea Consiliului Concurenţei privind condiţiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. De asemenea, instrucţiunile conţin indicaţii cu privire la modul de aplicare a art. 5 din lege în cazuri individuale. Prevederile acestor instrucţiuni constituie un ghid atât pentru autorităţile judecătoreşti, cât şi pentru agenţii economici, privind modul de aplicare a art. 5 alin. (1) şi (2) din lege.5. Prezentele instrucţiuni stabilesc cadrul analitic al aplicării art. 5 alin. (2) din lege. Scopul lor este de a stabili o metodologie în vederea aplicării dispoziţiilor legii. Această metodologie se bazează pe abordarea economică deja prevăzută în instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale, cele privind acordurile de cooperare pe orizontală şi cele referitoare la acordurile de transfer de tehnologie. Consiliul Concurenţei va folosi prezentele instrucţiuni, care oferă o interpretare privind aplicarea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege mai detaliată decât cea prevăzută de instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale, la acordurile de cooperare pe orizontală şi cele privind acordurile de transfer de tehnologie, chiar şi în cazul înţelegerilor din categoriile respective.6. Regulile generale prezentate în aceste instrucţiuni trebuie aplicate în raport de circumstanţele specifice fiecărui caz. Fiecare caz trebuie analizat în funcţie de situaţia concretă şi instrucţiunile trebuie aplicate în mod rezonabil şi flexibil.2. Cadrul general al prevederilor alin. (1) şi (2) ale art. 5 din lege2.1. Dispoziţiile legii7. Art. 5 alin. (1) din lege interzice orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.8. Art. 5 alin. (2) din lege prevede posibilitatea exceptării de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din lege a înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau a practicilor concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile prevăzute la lit. e), după cum urmează:a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri, decizii luate de asociaţiile de agenţi economici sau practici concertate; … b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată; … c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie luată de către o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); … d) respectiva înţelegere, decizie luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată nu dă agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă; … e) înţelegerea, decizia luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată în cauză contribuie ori poate contribui la: … (i) ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii;(îi) promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor;(iii) întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă;(iv) practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.9. Beneficiul exceptării prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege se acordă prin decizie a Consiliului Concurenţei, pentru cazuri individuale de înţelegeri, decizii luate de asociaţii de agenţi economici sau practici concertate, şi se stabileşte prin regulamente ale Consiliului Concurenţei pentru cazurile de exceptare pe categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de agenţi economici sau practici concertate. Agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici pot solicita Consiliului Concurenţei dispensă, probând îndeplinirea condiţiilor stabilite la art. 5 alin. (2) din lege; regimul solicitării dispensei, al deciziei de acordare a acesteia, termenele, informaţiile de prezentat, durata şi condiţiile dispensei sunt stabilite de Consiliul Concurenţei prin regulamente şi instrucţiuni (Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale; Regulamentul privind forma, conţinutul şi alte detalii referitoare la cererile şi notificările prevăzute în Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale).Înţelegerile, deciziile luate de asociaţiile de agenţi economici şi practicile concertate care se încadrează în vreuna dintre categoriile exceptate de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sunt considerate legale, fără obligaţia notificării sau obţinerii unei decizii din partea Consiliului Concurenţei. Agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care invocă beneficiul exceptării pe categorii sunt ţinuţi să facă dovada îndeplinirii condiţiilor şi criteriilor prevăzute în regulamentele prin care se stabileşte exceptarea pe categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de agenţi economici sau practici concertate. [Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996; Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor; Regulamentul privind regimul exceptării acordurilor din domeniul asigurărilor de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996; Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.]10. O analiză privind aplicabilitatea art. 5 din lege se realizează în două etape. Prima etapă constă în a determina dacă un acord între agenţii economici are un obiect anticoncurenţial sau produce efecte anticoncurenţiale actuale ori potenţiale. A doua etapă, care este relevantă numai atunci când se determină că un acord restrânge concurenţa, constă în identificarea efectelor proconcurenţiale produse de acesta şi stabilirea dacă aceste efecte proconcurenţiale prevalează asupra celor anticoncurenţiale sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei. Compararea efectelor anticoncurenţiale cu cele proconcurenţiale se realizează numai în cadrul stabilit de art. 5 alin. (2) din lege.11. Înainte de a se evalua dacă efectele pozitive ale unui acord prevalează asupra celor negative, este indispensabil necesar să se procedeze la determinarea naturii restrictive şi a impactului acestuia. Pentru a încadra prevederile art. 5 alin. (2) din lege într-un context adecvat, trebuie arătate succint conţinutul şi obiectivul principal ale regulii prohibitive instituite de art. 5 alin. (1) din lege. Instrucţiunile Consiliului Concurenţei cu privire la înţelegerile verticale, cu privire la acordurile de cooperare pe orizontală şi la acordurile privind transferul de tehnologie conţin numeroase indicaţii privind aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege. Prezentele instrucţiuni se limitează deci la a reitera cadrul analitic de bază pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din lege.2.2. Interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege2.2.1. Prevederi generale12. Scopul art. 5 alin. (1) din lege este de a proteja concurenţa în vederea promovării intereselor consumatorilor şi asigurării unei repartizări eficiente a resurselor.13. Interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege se aplică înţelegerilor exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici şi practicilor concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Principiul general care stă la baza art. 5 alin. (1) din lege este acela că fiecare agent economic trebuie să-şi determine în mod independent politica pe care o adoptă pe piaţă. Din această perspectivă, legislaţia în domeniul concurenţei a definit conceptele juridice de înţelegeri, decizii şi practici concertate, care permit stabilirea unei distincţii între comportamentul unilateral al unui agent economic şi coordonarea comportamentelor sau înţelegerea secretă între agenţii economici. Din punctul de vedere al Legii concurenţei, comportamentul unilateral cade numai sub incidenţa art. 6 din lege.14. Reprezintă coordonare a comportamentelor sau înţelegere secretă şi cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege situaţia în care cel puţin un agent economic se angajează faţă de un alt agent economic să adopte un anume comportament pe piaţă sau situaţia în care agenţii economici, prin legăturile dintre ei, elimină ori reduc substanţial arbitrarul în privinţa comportamentului lor pe piaţă. Rezultă că o coordonare poate îmbrăca forma unei obligaţii care determină comportamentul pe piaţă cel puţin al uneia dintre părţi sau a unei înţelegeri care influenţează comportamentul pe piaţă cel puţin al uneia dintre părţi, prin modificarea sau eliminarea iniţiativelor proprii. Nu este necesar ca această coordonare să fie în interesul tuturor agenţilor economici în cauză. Nu este necesar ca aceasta să fie expresă. Aceasta poate fi şi tacită. Înţelegerea este tacită atunci când un agent economic invită un alt agent economic, într-o manieră expresă sau implicită, la realizarea unui scop comun. În anumite circumstanţe, un acord poate fi dedus din relaţiile comerciale în curs de desfăşurare dintre părţi şi să fie imputat acestor relaţii. Totuşi, simplul fapt că o măsură adoptată de un agent economic se înscrie în fluxul unor relaţii comerciale continue nu este suficient.15. Acordurile dintre agenţii economici intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege atunci când există probabilitatea de a avea un impact negativ substanţial asupra formelor de manifestare a concurenţei pe piaţă, cum ar fi concurenţă prin preţ, prin calitatea şi cantitatea produselor, prin inovaţie, prin diversitatea şi noutatea ofertei. Acordurile pot avea asemenea efecte prin reducerea considerabilă a competiţiei între părţile înţelegerii sau între părţile acesteia şi terţi.2.2.2. Reguli generale privind evaluarea acordurilor conform art. 5 alin. (1) din lege16. Evaluarea gradului în care un acord este restrictiv trebuie făcută în contextul efectiv în care concurenţa s-ar manifesta în absenţa acestuia. În realizarea acestei analize trebuie să se ţină seama de eventualul impact al acordului asupra concurenţei intermarcă (adică concurenţa între furnizorii de mărci concurente) şi asupra concurenţei intramarcă (adică concurenţa între distribuitorii aceleiaşi mărci). Art. 5 alin. (1) din lege interzice atât restricţionarea concurenţei intermarcă, cât şi restricţionarea concurenţei intramarcă.17. Pentru a determina dacă un acord sau una dintre clauzele sale este susceptibilă să restrângă concurenţa intermarcă şi/sau concurenţa intramarcă trebuie să se examineze cum şi în ce măsură acest acord sau clauzele sale afectează ori pot afecta concurenţa pe piaţă. Următoarele întrebări permit determinarea cadrului necesar pentru această analiză. Prima întrebare se referă la impactul acordului în cauză asupra concurenţei intermarcă, iar cea de-a doua întrebare se referă la impactul acordului asupra concurenţei intramarcă. Cum unele restricţionări pot afecta aceste două tipuri de concurenţă în acelaşi timp, poate fi necesar să se facă o analiză raportată la ambele întrebări înainte de a se concluziona că se restricţionează sau nu concurenţa în sensul art. 5 alin. (1) din lege.a) Acordul restricţionează concurenţa reală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acestuia? În caz afirmativ, acordul poate intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În realizarea acestei analize trebuie luată în considerare concurenţa dintre părţile la acord şi cea din partea terţilor. De exemplu, atunci când doi agenţi economici din judeţe diferite se înţeleg să nu vândă produse pe piaţa de desfacere pe care o reprezintă judeţul de reşedinţă al celuilalt, concurenţa potenţială care exista înaintea înţelegerii este restrânsă. La fel, dacă un furnizor impune distribuitorilor săi obligaţia să nu vândă produse concurente şi această restricţionare împiedică accesul pe piaţă al potenţialilor concurenţi, concurenţa reală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acordului este restrânsă. Pentru a determina dacă părţile unei înţelegeri sunt concurenţi reali sau potenţiali, trebuie să se ţină seama de contextul economic şi juridic. Dacă, de exemplu, în funcţie de riscul financiar implicat şi de capacităţile tehnice ale părţilor este puţin probabil, în baza unor factori obiectivi, ca unul sau altul dintre aceştia să-şi poată realiza pe cont propriu activităţile care fac obiectul acordului, se consideră că părţile nu sunt concurente în ceea ce priveşte activitatea în cauză. Este în sarcina părţilor să facă dovada în acest sens. … b) Acordul restrânge concurenţa actuală sau potenţială care ar fi existat în lipsa clauzelor contractuale restrictive? În caz afirmativ, acordul poate intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, dacă un furnizor restrânge libertatea distribuitorilor săi de a-şi face concurenţă unul altuia, concurenţa (potenţială) care ar fi putut exista între distribuitori în absenţa acestei constrângeri este restricţionată. Restricţiile de acest tip includ atât impunerea preţurilor de vânzare, cât şi alocarea teritorială sau a clienţilor între diferiţi distribuitori. Cu toate acestea, anumite restricţionări, în anumite cazuri, nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, atunci când acestea sunt obiectiv necesare pentru existenţa unui acord de un anumit tip sau de o anumită natură. Excluderea aplicării art. 5 alin. (1) din lege poate fi realizată numai în baza unor factori obiectivi exteriori părţilor şi nu în baza unor opinii subiective sau a particularităţilor părţilor implicate. Problema nu este dacă părţile nu ar fi acceptat să convină asupra unui acord mai puţin restrictiv, ci de a determina dacă, luând în considerare natura înţelegerii şi caracteristicile pieţei, nu ar fi putut fi încheiată între agenţii economici, într-o situaţie similară, o înţelegere mai puţin restrictivă. De exemplu, restricţionările teritoriale care figurează în acordul încheiat între un furnizor şi un distribuitor pot să nu între sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege dacă, pentru o anumită perioadă, sunt absolut necesare pentru ca distribuitorul să poată intra pe o piaţă nouă. De asemenea, o interdicţie impusă tuturor distribuitorilor de a nu vinde anumitor categorii de consumatori finali poate să nu restricţioneze concurenţa dacă o asemenea restricţie este obiectiv necesară pentru motive de siguranţă sau de protejare a sănătăţii, determinate de natura periculoasă a produselor în cauză. A considera că, în absenţa restricţiei, furnizorul poate recurge la o integrare verticală nu este suficient. Decizia de a recurge sau nu la integrare verticală depinde de un complex de factori economici, dintre care unii sunt factori interni ai agenţilor economici în cauză. … 18. În aplicarea cadrului analitic determinat la pct. 17 trebuie luat în considerare că art. 5 alin. (1) din lege distinge între acordurile care restricţionează concurenţa prin obiectul lor şi cele care restricţionează concurenţa prin efectul lor. Un acord sau o restricţie contractuală nu este interzisă de art. 5 alin. (1) din lege decât dacă are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei intermarcă şi/sau intramarcă.19. Distincţia dintre acordurile care au ca obiect şi cele care au ca efect restrângerea concurenţei este importantă. Dacă s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect restricţionarea concurenţei, nu este necesar să fie luate în considerare efectele sale concrete. Cu alte cuvinte, în scopul aplicării art. 5 alin. (1) din lege, nu trebuie probat nici un efect anticompetitiv actual, dacă înţelegerea are ca obiect restrângerea concurenţei. Pe de altă parte, art. 5 alin. (2) din lege nu distinge între înţelegerile care restrâng concurenţa prin obiectul lor şi cele care au ca efect restrângerea concurenţei. Art. 5 alin. (2) din lege se aplică tuturor acordurilor care îndeplinesc condiţiile prevăzute de acesta.20. Restricţionările prin obiect sunt cele care, chiar prin natura lor, pot afecta concurenţa în sensul restrângerii, împiedicării sau denaturării acesteia. Este vorba despre restricţii care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurenţă, au un potenţial anticoncurenţial ridicat, aşa încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art. 5 alin. (1) din lege să se probeze un efect concret asupra pieţei. Acest lucru se bazează pe natura gravă a restricţiei şi pe experienţa care a arătat că restricţionările prin obiectul lor pot să aibă efecte negative asupra pieţei şi să pună în pericol obiectivele politicii de concurenţă. Restricţionările concurenţei prin obiectul lor, cum sunt fixarea preţurilor şi împărţirea pieţelor, determină reducerea producţiei şi creşterea preţurilor, ducând la o proastă repartiţie a resurselor, pentru că bunurile şi serviciile cerute de consumatori nu sunt produse. De asemenea, acestea afectează bunăstarea consumatorilor pentru că aceştia trebuie să plătească preţuri mai mari pentru bunurile şi serviciile în cauză.21. Determinarea dacă un acord are sau nu are ca obiect restricţionarea concurenţei se bazează pe o serie de factori, în special conţinutul şi scopurile obiective urmărite de acesta. De asemenea, este posibil să fie necesară examinarea contextului în care acest acord este sau poate fi aplicat, precum şi conduita şi comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă. În alţi termeni, înainte de a putea determina dacă o restricţionare are ca obiect restrângerea concurenţei, este necesar să se examineze elementele care stau la baza acordului şi condiţiile particulare în care acesta se aplică. Modul concret în care se aplică acordul poate dovedi existenţa unei restricţionări prin obiectul ei, chiar dacă în mod formal acesta nu conţine dispoziţii în acest sens. Proba intenţiei părţilor de a restrânge concurenţa este un element important, dar nu reprezintă o condiţie necesară.22. Regulamentele şi instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei cu privire la exceptările pe categorii conţin indicaţii referitoare la noţiunea de restricţionare prin obiect. Ca regulă generală, Consiliul Concurenţei consideră ca fiind restrictive prin obiectul lor acele restricţionări care sunt interzise în regulamentele cu privire la exceptările pe categorii sau care sunt definite în instrucţiuni ca fiind restricţionări grave. În cazul acordurilor orizontale, restricţionări ale concurenţei prin obiect sunt cele care se referă la fixarea preţurilor, limitarea producţiei şi împărţirea pieţei şi a clientelei. În ceea ce priveşte înţelegerile verticale, restricţiile prin obiectul lor includ în special impunerea de preţuri fixe sau minime de revânzare, precum şi restricţiile care se referă la protecţia teritorială absolută, inclusiv interzicerea vânzărilor pasive.23. Dacă un acord nu restrânge concurenţa prin obiectul său, trebuie să se determine dacă are efecte restrictive asupra concurenţei, ţinându-se cont atât de efectele sale actuale, cât şi de cele potenţiale. Cu alte cuvinte, acordul trebuie să fie susceptibil să producă efecte anticoncurenţiale. În cazul restrângerilor concurenţei prin efectul lor, nu există prezumţia unor efecte anticoncurenţiale. Pentru ca un acord să fie restrictiv prin efectul său, acesta trebuie să afecteze concurenţa actuală sau potenţială în aşa măsură încât să fie de aşteptat, cu un grad considerabil de probabilitate, că se vor produce efecte negative pe piaţa relevantă asupra preţurilor, producţiei, inovaţiei, diversităţii ori calităţii produselor şi serviciilor. Aceste efecte negative trebuie să fie considerabile. Interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică atunci când efectele anticoncurenţiale sunt neglijabile. Acest criteriu reflectă abordarea economică aplicată de Consiliul Concurenţei. Interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege se aplică atunci când se poate considera, pe baza unei analize adecvate de piaţă, că acordul este susceptibil să producă efecte anticoncurenţiale pe piaţă. Simplul fapt că segmentele de piaţă ale părţilor la un anumit acord sunt superioare celor prevăzute la art. 8 din lege nu determină o asemenea concluzie. Acordurile care îndeplinesc condiţiile regulamentelor cu privire la exceptările pe categorii pot intra şi sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dar nu în mod necesar. Mai mult decât atât, faptul că, în raport de cotele de piaţă deţinute de părţi, un acord nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de regulamentele cu privire la exceptările pe categorii nu permite, singur, să atragă aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege sau să arate că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Este necesar să se procedeze la o apreciere individuală a efectelor pe care acordul este susceptibil să le producă.24. Este posibil să se producă efecte negative asupra concurenţei pe piaţa relevantă atunci când părţile, individual sau împreună, au ori obţin o anumită putere de piaţă şi acordul contribuie la crearea, menţinerea sau întărirea acestei puteri de piaţă ori permite părţilor să exploateze o asemenea putere de piaţă. Puterea de piaţă este capacitatea de a menţine pe o perioadă semnificativă preţuri superioare nivelului care ar rezultă din jocul concurenţei sau de a menţine pe o durată semnificativă o producţie care din punct de vedere al calităţii, cantităţii, inovaţiei ori varietăţii produselor se situează la un nivel inferior celui care ar rezultă din jocul concurenţei. Pe pieţele în care costurile fixe sunt ridicate agenţii economici trebuie să îşi stabilească preţurile în mod semnificativ peste costurile lor marginale de producţie pentru a obţine o recuperare a investiţiilor. Faptul că agenţii economici îşi stabilesc preţurile peste costurile marginale nu indică, deci, în sine, că nu funcţionează bine concurenţa şi că aceştia posedă o putere de piaţă care le permite să practice preţuri peste nivelul concurenţei. Părţile posedă o putere de piaţă în sensul art. 5 alin. (1) din lege atunci când presiunile concurenţei nu sunt suficiente pentru menţinerea preţurilor şi a producţiei la niveluri concurenţiale.25. Crearea, menţinerea sau întărirea puterii de piaţă poate fi cauzată de o restricţionare a concurenţei între părţile unui acord, dar şi de o restricţionare a concurenţei între părţile la un acord şi terţi, de exemplu pentru că acordul în cauză determină înlăturarea concurenţilor sau creşte costurile concurenţilor, limitând capacitatea lor de a concura efectiv cu părţile la respectiva înţelegere. Puterea de piaţă este o problemă cuantificabilă. Nivelul puterii de piaţă cerut în mod normal pentru determinarea unei încălcări a art. 5 alin. (1) din lege este inferior celui necesar pentru determinarea unei poziţii dominante potrivit art. 6 din lege.26. Ca regulă, pentru analizarea efectelor restrictive ale unui acord, trebuie definită piaţa relevantă, dar, de asemenea, trebuie examinate şi evaluate, inter alia, natura produselor, poziţia părţilor pe piaţă, a concurenţilor şi a cumpărătorilor, existenţa concurenţilor potenţiali şi nivelul barierelor la intrare. În anumite cazuri este posibil să se determine efectele anticoncurenţiale direct din analiza comportamentului părţilor pe piaţă. Astfel, uneori este posibil să se constate că un acord a determinat creşterea preţurilor. Instrucţiunile cu privire la acordurile de cooperare pe orizontală şi instrucţiunile cu privire la înţelegerile verticale stabilesc un cadru detaliat de analiză a impactului diferitelor tipuri de acorduri orizontale şi verticale, care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, asupra concurenţei.2.2.3. Restricţionări auxiliare27. Pct. 17 defineşte cadrul pentru analiza impactului unui acord şi al restricţionărilor individuale pe care le conţine asupra concurenţei intermarcă şi intramarcă. Dacă în baza acestor reguli se ajunge la concluzia că principala operaţiune care face obiectul acordului nu restrânge concurenţa, este necesar să se examineze dacă restricţionările individuale sunt şi ele compatibile cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, deoarece acestea sunt auxiliare operaţiunii principale, care nu este restrictivă.28. În legislaţia concurenţei noţiunea de restricţionare auxiliară acoperă toate posibilele restricţionări de concurenţă care sunt în mod direct legate şi necesare realizării unei operaţiuni principale, nerestrictive şi proporţionale cu aceasta. Dacă, în ceea ce priveşte elementele sale esenţiale, un acord, de exemplu un acord de distribuţie sau de realizare a unei societăţi în comun, nu are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei, atunci restricţionările care sunt direct legate şi necesare realizării acestei operaţiuni, de asemenea, nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Acestea sunt denumite restricţionări auxiliare. O restricţionare este direct legată de operaţiunea principală dacă este subordonată realizării acestei operaţiuni şi este legată indisociabil de aceasta. Criteriul necesităţii implică faptul că restricţionarea trebuie să fie în mod obiectiv necesară realizării operaţiunii principale şi este proporţională cu aceasta. Rezultă că modalitatea de apreciere a restricţionărilor auxiliare este aceeaşi cu cea definită la pct. 17 lit. b). Cu toate acestea, criteriul cu privire la necesitatea restricţionărilor auxiliare se aplică în toate cazurile când operaţiunea principală nu restrânge concurenţa. Acest criteriu nu este utilizat numai pentru a determina impactul acordului asupra concurenţei intramarcă.29. Aplicarea conceptului de restricţionare auxiliară este diferită de excepţia prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, care se referă la anumite avantaje economice determinate de acordurile restrictive ce sunt comparate cu efectele restrictive ale acordurilor în cauză. Aplicarea noţiunii de restricţionare auxiliară nu implică punerea în balanţă a efectelor proconcurenţiale cu cele anticoncurenţiale, această analiză putând fi făcută numai în cadrul specific prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege.30. Evaluarea restricţionărilor auxiliare se limitează la a determina dacă, în contextul specific al principalei operaţiuni nerestrictive, o restricţionare particulară este necesară pentru implementarea ei şi proporţională cu aceasta. Dacă, pe baza unor factori obiectivi, se poate concluziona că fără aceste restricţionări auxiliare nu se poate realiza principala operaţiune ce face obiectul unui acord sau se poate realiza cu dificultate, aceste restricţionări pot fi considerate ca fiind obiectiv necesare pentru implementarea respectivei operaţiuni şi proporţionale cu aceasta. Dacă, de exemplu, principalul obiect al unui acord de franciză nu restricţionează concurenţa, atunci restricţionările care sunt necesare pentru buna funcţionare a acordului, cum sunt obligaţiile care au ca obiect protejarea şi menţinerea standardelor şi omogenitatea sistemului de franciză, de asemenea nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În mod similar, dacă un acord de creare a unei societăţi în comun nu este de natură să restricţioneze concurenţa, atunci restricţionările necesare pentru buna funcţionare a acordului sunt considerate ca fiind restricţionări auxiliare principalei operaţiuni şi nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, în cazul TPS [T-112/99, Metropole Television (M6)], Comisia Europeană a concluzionat că o obligaţie impusă părţilor de a nu se implica în activităţi legate de marketingul şi distribuţia programelor de televiziune transmise prin satelit reprezintă, pe parcursul perioadei de început, o restricţionare auxiliară creării societăţii în comun. Această restricţionare nu cade sub incidenţa art. 81 paragraful (1) din Tratatul CE, similar art. 5 alin. (1) din lege, pentru o perioadă de 3 ani. Comisia Europeană a ajuns la această concluzie luând în consideraţie sumele investite şi riscurile comerciale asumate, pe care le implică intrarea pe piaţa televiziunii prin cablu.2.3. Regula de exceptare prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege31. Analiza restricţionărilor prin obiect şi efect în concordanţă cu art. 5 alin. (1) din lege reprezintă doar o parte a analizei. Cealaltă parte, care este reflectată în art. 5 alin. (2) din lege, reprezintă analiza efectelor economice pozitive ale acordurilor restrictive.32. Scopul regulilor în domeniul concurenţei este de a proteja concurenţa pe piaţă ca mijloc de creştere a bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei eficiente alocări a resurselor. Acordurile care restrâng concurenţa pot, în acelaşi timp, să aibă efecte proconcurenţiale prin sporurile de eficienţă pe care le generează. Productivitatea poate crea valoare adăugată prin scăderea costului de producţie, îmbunătăţind calitatea produselor, sau prin crearea unui nou produs. Când efectele pozitive ale unui acord depăşesc efectele sale negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de acesta, atunci acordul în cauză va fi proconcurenţial şi compatibil cu obiectivele regulilor în domeniul concurenţei. Efectul net al unui astfel de acord este de a promova esenţa procesului concurenţial, adică de a câştiga consumatori prin oferirea unor produse sau preţuri mai bune decât concurenţii. Acest cadru de analiză este reflectat în art. 5 alin. (1) şi (2) din lege. Prevederile art. 5 alin. (2) din lege admit în mod expres că acordurile restrictive pot genera beneficii economice obiective, astfel încât să acopere efectele negative ale restricţionării concurenţei.33. Aplicarea exceptării conform art. 5 alin. (2) din lege este subiectul a 5 condiţii cumulative, prevăzute la lit. a)-e), ultima, prevăzută la lit. e), cuprinzând la rândul ei alte 4 condiţii, dintre care doar una este necesar a fi îndeplinită alături de cele prevăzute la celelalte litere.Când aceste condiţii sunt îndeplinite, acordul contribuie la intensificarea concurenţei pe piaţa relevantă, pentru că determină agenţii economici implicaţi să ofere consumatorilor produse la un preţ mai mic sau produse de o calitate mai bună, compensându-i astfel pentru efectele negative ale restricţionărilor de concurenţă.34. Art. 5 alin. (2) din lege poate fi aplicat atât acordurilor individuale, cât şi categoriilor de acorduri, în baza regulamentelor privind exceptările pe categorii. Când un acord restrictiv cade sub incidenţa unei exceptări pe categorii, părţile sunt eliberate de sarcina de a demonstra că acest acord satisface fiecare condiţie dintre cele menţionate la art. 5 alin. (2) din lege. Ele vor trebui doar să arate că acesta îndeplineşte criteriile de încadrare într-o categorie exceptată. Aplicarea art. 5 alin. (2) din lege tipurilor de înţelegeri acoperite de regulamentele privind exceptările pe categorii pleacă de la prezumţia că acordurile restrictive care cad sub incidenţa acestor regulamente îndeplinesc fiecare condiţie dintre cele menţionate la art. 5 alin. (2) din lege.35. Dacă, într-un caz particular, un acord care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi este acoperit de un regulament de exceptare pe categorii are totuşi efecte incompatibile cu condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, Consiliul Concurenţei poate retrage beneficiul exceptării pe categorii, în conformitate cu prevederile art. 27 lit. d^1) din lege.3. Aplicarea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege36. Prezentele instrucţiuni se referă la toate condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Avându-se în vedere că aceste condiţii sunt cumulative, dacă una dintre ele nu este îndeplinită, examinarea celorlalte condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege nu mai este necesară. În funcţie de particularităţile fiecărui caz, ordinea abordării acestor condiţii poate fi diferită.37. În scopul unei abordări logice a condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege s-a considerat adecvat ca în elaborarea acestor instrucţiuni să se inverseze ordinea lor, astfel încât aspectele privind indispensabilitatea să fie analizate înaintea aspectelor privind efectele asupra consumatorilor. Analiza efectelor pozitive şi negative ale unui acord asupra consumatorilor necesită evaluarea lor. Această analiză nu trebuie să includă efectele vreunei restricţionări care nu a trecut testul indispensabilităţii şi care, pentru acest motiv, este interzisă de art. 5 din lege.3.1. Principii generale38. Art. 5 alin. (2) din lege devine relevant numai atunci când un acord între agenţii economici restricţionează concurenţa în sensul art. 5 alin. (1) din lege. În cazul acordurilor care nu restricţionează concurenţa, nu este necesară examinarea beneficiilor generate de acordul în cauză.39. Potrivit legislaţiei în vigoare, condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative, ceea ce înseamnă că toate trebuie îndeplinite, astfel încât regula de exceptare să fie aplicabilă. Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, nu se aplică exceptarea conform art. 5 alin. (2) din lege. Condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt, de asemenea, exhaustive. Când ele sunt îndeplinite, exceptarea este aplicabilă şi nu poate fi condiţionată de nici o altă condiţie. Scopurile urmărite de alte prevederi ale legii pot fi luate în consideraţie în măsura în care pot fi subsumate condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.40. Analiza, în baza art. 5 alin. (2) din lege, a beneficiilor ce rezultă dintr-un acord restrictiv este făcută, în principiu, în cadrul limitelor fiecărei pieţe relevante la care acordul se raportează. Regulile în domeniul concurenţei au ca obiectiv protecţia concurenţei pe piaţă şi nu pot fi separate de acest obiectiv. Mai mult, condiţia ca şi consumatorilor să li se asigure avantaje corespunzătoare celor realizate de părţile la o anumită înţelegere înseamnă, în general, că avantajele generate de acordul restrictiv în cadrul unei pieţe relevante trebuie să fie suficiente, astfel încât să compenseze efectele negative produse de acesta în cadrul aceleiaşi pieţe relevante. Efectele negative asupra consumatorilor de pe o piaţă geografică sau piaţă a produsului nu pot fi în mod normal compensate de efectele pozitive asupra consumatorilor de pe o altă piaţă geografică sau altă piaţă a produsului, fără legătură cu cea dintâi. Totuşi, atunci când două pieţe sunt complementare, sporurile de eficienţă obţinute pe cele două pieţe în mod separat pot fi luate în consideraţie dacă grupul de consumatori afectat de restricţionare şi care beneficiază de aceste sporuri de eficienţă este în mare măsură acelaşi. Într-adevăr, în anumite cazuri numai consumatorii de pe piaţa din aval sunt afectaţi de un anumit acord, caz în care trebuie analizat impactul asupra acestor consumatori. Aşa se întâmplă, de exemplu, în cazul acordurilor de cumpărare.41. Analiza acordurilor restrictive în baza art. 5 alin. (2) din lege se face în cadrul contextului în care ele apar şi pe baza faptelor existente la orice moment dat în timp. Analiza este sensibilă la schimbările materiale ale faptelor. Regula de exceptare a art. 5 alin. (2) din lege se aplică atât timp cât condiţiile prevăzute la acest articol sunt îndeplinite şi îşi încetează aplicarea atunci când acestea nu mai sunt îndeplinite. Când art. 5 alin. (2) din lege se aplică în concordanţă cu aceste principii, este necesar să se ia în consideraţie investiţiile specifice iniţiale făcute de oricare dintre părţi şi, de asemenea, timpul şi restricţionările necesare pentru a realiza şi a recupera o investiţie care generează eficienţă. Art. 5 din lege nu poate fi aplicat fără să se ia în consideraţie aceste investiţii ex ante. Riscul pe care părţile îl întâmpină şi investiţia specifică ce trebuie asumată pentru implementarea acordului pot astfel determina ca acordul să nu între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau să îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, după caz, pe perioada de timp necesară pentru recuperarea investiţiei.42. În anumite cazuri acordul restrictiv este un eveniment ireversibil. Odată ce acordul restrictiv a fost implementat, situaţia ex ante nu poate fi restabilită. În asemenea cazuri analiza trebuie făcută în exclusivitate pe baza faptelor legate de momentul implementării acordului în cauză. De exemplu, în cazul unui acord de cercetare-dezvoltare în care fiecare parte este de acord să renunţe la propriul proiect de cercetare şi să îşi cumuleze resursele şi capacităţile cu cele ale altei părţi, poate fi practic imposibil, din punct de vedere tehnic şi economic, să se poată relua un proiect odată ce a fost abandonat. Analiza efectelor anti- şi proconcurenţiale ale acordului de a abandona proiectele de cercetare individuală trebuie astfel să fie făcută după implementarea acestuia. Dacă la acel moment acordul este compatibil cu art. 5 din lege, de exemplu, datorită faptului că un număr suficient de terţi au propriile proiecte de cercetare-dezvoltare concurente, acordul părţilor de a abandona proiectele lor individuale rămâne compatibil cu art. 5 din lege, chiar dacă mai târziu proiectele terţilor eşuează. Totuşi, interdicţia stipulată în art. 5 alin. (1) din lege se poate aplica altor părţi ale acordului în legătură cu care aspectul de ireversibilitate nu se ridică. Dacă, de exemplu, pe lângă o activitate de cercetare-dezvoltare în comun, acordul prevede şi exploatarea în comun, art. 5 alin. (1) din lege se poate aplica acestei părţi din acord, dacă, datorită evoluţiilor ulterioare ale pieţei, acordul restricţionează concurenţa şi nu mai satisface condiţiile art. 5 alin. (2) din lege, luând în consideraţie investiţiile specifice ex ante, conform punctului anterior.43. Art. 5 alin. (2) din lege nu exclude a priori anumite tipuri de acorduri din scopul său de aplicabilitate. Ca principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege cad sub incidenţa exceptării. Totuşi, este improbabil ca anumite restricţionări grave ale concurenţei să îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceste restricţionări sunt interzise prin regulamentele de exceptare pe categorii sau sunt identificate ca fiind restricţionări grave ale concurenţei în instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei referitoare la diferite tipuri de acorduri. Acordurile de această natură în general nu îndeplinesc (cel puţin) condiţiile prevăzute la lit. a), b) şi primele două condiţii prevăzute la lit. e) ale art. 5 alin. (2) din lege. Ele nu creează nici avantaje economice obiective şi nici nu avantajează consumatorii. De exemplu, un acord pe orizontală care fixează preţurile limitează producţia conducând la o alocare proastă a resurselor. Acordul are, de asemenea, şi un efect de transfer de valoare de la consumatori la producători, de vreme ce conduce la creşterea preţurilor fără să producă vreo compensare pentru consumatori în cadrul pieţei relevante. Mai mult, aceste tipuri de acorduri în general nu trec testul de indispensabilitate corespunzător condiţiei prevăzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege.44. Orice afirmaţie conform căreia acordurile restrictive sunt justificate pentru că scopul lor este acela de a asigura condiţii echitabile pentru desfăşurarea concurenţei pe piaţă este prin natură nefondată şi ca urmare trebuie respinsă. Scopul art. 5 din lege este de a proteja efectiv concurenţa prin asigurarea că pieţele rămân deschise şi competitive. Protecţia condiţiilor echitabile de desfăşurare a concurenţei este sarcina legiuitorului, în concordanţă cu principiile economiei de piaţă, şi nu a agenţilor economici.3.2. Evaluarea efectelor pozitive şi negative3.2.1. Prevederi generale45. Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, un acord restrictiv trebuie să îndeplinească şi una dintre cele 4 condiţii alternative prevăzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege, după cum urmează: să contribuie la ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări sau prestării de servicii ori să promoveze progresul tehnic sau economic, contribuind la îmbunătăţirea calităţii produselor ori serviciilor, sau să contribuie la întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă ori să conducă la practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori. Verificarea îndeplinirii oricăreia dintre aceste condiţii se bazează pe constatarea că efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de o anumită înţelegere restrictivă [condiţia de la lit. a) a art. 5 alin. (2)].46. Numai avantajele obiective pot fi luate în considerare. Aceasta înseamnă că efectele pozitive ale unui anumit acord nu sunt analizate din punctul de vedere subiectiv al părţilor. Economiile de cost care rezultă din simpla exercitare a puterii de piaţă de către părţi nu pot fi luate în considerare. De exemplu, atunci când companiile fixează preţurile sau împart pieţele, producţia se reduce şi astfel se reduc costurile de producţie. Reducerea concurenţei poate să conducă, de asemenea, la reducerea costurilor de desfacere şi de marketing. Aceste reduceri de cost sunt o consecinţă directă a reducerii producţiei şi valorii adăugate. Aceste reduceri de cost nu produc nici un efect proconcurenţial pe piaţă. În particular, ele nu conduc la crearea de valoare adăugată prin integrarea activelor şi activităţilor. Ele doar permit agenţilor economici implicaţi să-şi mărească profiturile şi sunt astfel irelevante din punctul de vedere al art. 5 alin. (2) din lege.47. Scopul condiţiei prevăzute la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege este de a defini tipurile de efecte pozitive care pot fi luate în considerare mai departe şi supuse testelor primelor trei condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Scopul analizei este de a aprecia care sunt beneficiile obiective create de un anumit acord şi care este importanţa economică a acestora. Avându-se în vedere faptul că, pentru a se putea aplica prevederile art. 5 alin. (2) din lege, efectele pozitive rezultând dintr-un acord restrictiv trebuie să prevaleze asupra celor negative sau să fie suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei, este necesar să se verifice care este legătura dintre acord şi preconizatele beneficii a fi generate de acesta şi care este valoarea acestor beneficii.48. Toate beneficiile preconizate ca efecte ale unui anumit acord trebuie demonstrate astfel încât următoarele elemente să poată fi verificate:a) natura beneficiilor preconizate a fi obţinute; … b) legătura dintre acord şi aceste beneficii; … c) probabilitatea şi importanţa fiecărui beneficiu preconizat; şi … d) cum şi când fiecare beneficiu preconizat va fi realizat. … 49. Prevederile pct. 48 lit. a) permit factorului de decizie să verifice dacă beneficiile preconizate sunt obiective prin natura lor, conform pct. 46.50. Prevederile pct. 48 lit. b) permit factorului de decizie să verifice dacă există o legătură cauzală suficientă între acordul restrictiv şi beneficiile preconizate a fi generate ca efecte ale acestui acord. Această condiţie presupune, în mod normal, ca beneficiile să rezulte din activitatea economică care formează obiectul acordului. Astfel de activităţi pot, de exemplu, să ia forma distribuţiei, licenţei de tehnologie, producţiei în comun sau cercetării-dezvoltării în comun. Totuşi, în măsura în care un acord are ca efecte sporuri mari de eficienţă pe piaţa relevantă, de exemplu, pentru că el determină o reducere substanţială a costurilor la nivelul unui anumit sector economic, aceste beneficii suplimentare sunt, de asemenea, luate în considerare.51. Legătura cauzală dintre acord şi beneficiile preconizate a fi generate trebuie în mod normal să fie directă. Argumentele bazate pe efecte indirecte sunt, ca regulă generală, prea nesigure şi prea îndepărtate pentru a putea fi luate în considerare. O legătură cauzală directă există, de exemplu, acolo unde un acord de transfer de tehnologie face posibil ca licenţiatul să producă produse noi sau îmbunătăţite ori acolo unde un acord de distribuţie face posibilă reducerea costurilor de distribuţie sau prestarea unor servicii mai valoroase. Un exemplu de efect indirect ar fi cazul în care se susţine că un acord restrictiv permite agentului economic implicat să-şi crească profiturile, permiţându-i să investească mai mult în cercetare-dezvoltare în beneficiul final al consumatorilor. În timp ce poate exista o legătură între profitabilitate şi cercetare-dezvoltare, această legătură este în general insuficient de directă pentru a fi luată în considerare în contextul art. 5 alin. (2) din lege.52. Prevederile pct. 48 lit. c) şi d) permit factorului de decizie să verifice valoarea beneficiilor preconizate a fi generate ca efecte ale unui anumit acord, care, în contextul condiţiei de la lit. a) a art. 5 alin. (2) din lege, trebuie să fie comparată cu efectele negative ale acordului în cauză (a se vedea pct. 98). Avându-se în vedere faptul că art. 5 alin. (1) din lege se aplică numai în cazurile în care este probabil ca un acord să aibă efecte negative asupra concurenţei şi a consumatorilor (în cazul restricţionărilor grave asemenea efecte sunt implicite), beneficiile preconizate a fi obţinute trebuie să fie fundamentate astfel încât acestea să poată fi verificate. Afirmaţiile nefondate sunt respinse.53. În cazul unor preconizate economii de cost, agentul economic invocând beneficiul prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie să calculeze sau să estimeze, în cea mai clară formă posibilă, valoarea acestor economii şi să descrie în detaliu cum a fost calculată suma respectivă. Agentul economic trebuie să descrie, de asemenea, şi metodele prin care economiile de cost au fost sau vor fi realizate. Datele transmise trebuie să fie verificabile astfel încât să existe un grad suficient de siguranţă că economiile de cost s-au materializat ori că se vor materializa.54. În cazul unor preconizate beneficii sub forma unor produse noi sau îmbunătăţite ori bazate pe alte elemente decât economiile de cost, agentul economic susţinând beneficiul prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie să descrie şi să explice în detaliu care este natura acestor beneficii şi cum şi din ce motive ele constituie un avantaj economic obiectiv.55. În cazurile în care acordul trebuie implementat în întregime, părţile sunt obligate să fundamenteze orice previziune cu privire la data de la care beneficiile vor deveni operaţionale astfel încât să aibă un impact pozitiv semnificativ pe piaţă.3.2.2. Categorii diferite de efecte pozitive56. Efectele pozitive menţionate la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege sunt categorii largi care intenţionează să acopere toate avantajele economice obiective. Există o suprapunere considerabilă între variatele tipuri de efecte pozitive menţionate la art. 5 alin. (2) lit. e), iar un acord poate genera mai multe dintre acestea. De aceea nu este necesar să se facă o distincţie clară şi fermă între aceste tipuri diferite de efecte pozitive. În scopul acestor instrucţiuni, se face o distincţie între efectele pozitive generate ca urmare a economiilor de cost şi efectele pozitive de natură calitativă, a căror esenţă constă în a se crea valoare sub forma unor produse noi ori îmbunătăţite sau sub forma unei mai mari diversităţi de produse etc.57. În general, eficienţa rezultă dintr-o integrare a activităţilor economice, prin care agenţii economici îşi combină activele sau tehnologiile pentru a obţine ceea ce pe cont propriu nu ar fi putut realiza atât de eficient ori prin care încredinţează unui alt agent economic sarcini care pot fi efectuate mult mai eficient de către acesta din urmă.58. Procesele de cercetare-dezvoltare, producţie şi distribuţie pot fi văzute ca un lanţ valoric care poate fi divizat în mai multe etape. Pentru fiecare etapă a acestui lanţ, agentul economic trebuie să facă o alegere între a desfăşura activitatea pe cont propriu, împreună cu alt/alţi agent/agenţi economic/economici sau să recurgă la externalizarea activităţii către un alt/alţi agent/agenţi economic/economici.59. De fiecare dată când alegerea făcută implică cooperarea pe piaţă cu un alt agent economic, de obicei se încheie un acord care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Aceste înţelegeri pot fi pe verticală, în cazul în care părţile operează la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, sau pot fi pe orizontală, atunci când părţile operează la acelaşi nivel al lanţului producţie-distribuţie. Ambele categorii de înţelegeri pot genera efecte pozitive, permiţând agenţilor economici în cauză să realizeze o anumită activitate la costuri mai mici sau cu o valoare adăugată mai mare, în folosul consumatorilor. Asemenea înţelegeri pot, de asemenea, conţine sau conduce la restricţionări ale concurenţei, caz în care devine importantă aplicarea interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege şi a exceptării prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.60. Tipurile de efecte pozitive descrise mai jos sunt doar cu titlu de exemplu şi nu reprezintă o listă exhaustivă.3.2.2.1. Efecte pozitive generate de economiile de cost61. O sursă foarte importantă a economiilor de cost o reprezintă dezvoltarea unor noi metode şi tehnologii de producţie. În general, cea mai mare probabilitate pentru obţinerea unor economii de cost există atunci când au loc dezvoltări tehnologice. De exemplu, introducerea liniei de asamblare a condus la o reducere substanţială a costului de producere a motoarelor pentru vehicule.62. O altă sursă foarte importantă de obţinere a economiilor de cost o constituie sinergiile ce rezultă din integrarea activelor existente. Atunci când părţile la o înţelegere aleg să îşi combine capacităţile de care dispun, ele vor reuşi să obţină o configurare a raportului cost/producţie, care altfel nu ar fi fost posibilă. Combinarea a două tehnologii existente ce au caracteristici complementare poate reduce costurile de producţie sau poate conduce la îmbunătăţirea calităţii produselor. De exemplu, tehnologia de producţie a firmei A poate genera un volum mare de producţie/oră, însă solicită o cantitate mare de materii prime/unitate de produs, în timp ce capacităţile de producţie de care dispune firma B generează un volum mic de producţie/oră cu un volum mic de materii prime/unitate de produs. Sinergiile pot fi obţinute dacă se hotărăşte producţia în comun, combinându-se tehnologiile firmelor A şi B, obţinându-se astfel un volum mare al producţiei/oră cu un consum mai mic de materie primă/unitate de produs. În mod similar, dacă un agent economic şi-a optimizat activităţile corespunzătoare unui anumit nivel al lanţului producţie-distribuţie şi altul şi-a optimizat activităţile corespunzătoare altui nivel, combinarea activităţilor lor poate conduce la reducerea costurilor. Firma A poate avea, de exemplu, o linie de producţie înalt automatizată, care presupune nişte costuri de producţie/unitate de produs mici, în timp ce firma B şi-a dezvoltat un sistem eficient de procesare a comenzilor. Acest sistem face posibil ca producţia să fie ajustată în funcţie de cerere, asigurând o livrare în timp a produselor şi reducând costurile de depozitare şi costurile de înlocuire a produselor depreciate. Combinându-şi capacităţile de producţie, firmele A şi B pot obţine economii de cost.63. Economii de cost pot fi obţinute şi ca rezultat al economiilor de scară, prin micşorarea costurilor/unitate de produs o dată cu creşterea volumului producţiei. De exemplu: investiţiile în echipamente şi active, cel mai adesea, trebuie făcute în unităţi indivizibile. Dacă un agent economic nu poate utiliza o asemenea unitate indivizibilă a unui activ/echipament de care dispune în întregimea sa, costurile sale medii/unitate de produs vor fi mai mari decât atunci când ar fi putut utiliza respectivul echipament/activ în întregimea sa. De exemplu, costurile de exploatare ale unui camion sunt virtual aceleaşi, indiferent dacă camionul este gol, încărcat parţial sau plin. Înţelegerile dintre agenţi economici, prin care ei aleg să îşi combine operaţiunile legate de logistică, le poate permite să crească gradul de utilizare a capacităţii de transport şi să micşoreze dimensiunile parcului auto. O activitate la o scară mai mare permite o mai bună diviziune a muncii, ceea ce are ca efect, de asemenea, micşorarea costurilor/unitate de produs. Firmele pot obţine economii de scară la orice nivel al lanţului de producţie-distribuţie, incluzând cercetarea-dezvoltarea, producţia, distribuţia şi marketingul. Economiile realizate prin prisma experienţei reprezintă şi ele un tip de efect pozitiv. Pe măsură ce se câştigă experienţă în executarea unui anumit proces de producţie sau în realizarea unei anumite activităţi, productivitatea poate creşte deoarece procesul respectiv de producţie este realizat într-un mod mult mai eficient ori pentru că respectiva activitate este efectuată mult mai repede.64. Economiile de scop sunt o altă sursă a reducerii costurilor, care, de obicei, sunt obţinute atunci când firmele realizează economii de cost producând mai multe produse împreună pe baza aceloraşi input-uri. Economiile de scop sunt posibile datorită faptului că se pot folosi aceleaşi componente şi aceleaşi facilităţi şi personal pentru a produce o varietate de produse. În mod similar, economii de scop pot fi realizate la nivelul distribuţiei, atunci când mai multe tipuri de produse sunt distribuite cu aceleaşi mijloace de transport. De exemplu, un producător de pizza congelată şi un producător de legume congelate pot realiza economii de scop distribuindu-şi împreună produsele. Ambele grupe de produse trebuie distribuite în vehicule cu facilităţi de răcire şi este foarte posibil să existe şi o suprapunere semnificativă în ceea ce priveşte clienţii lor. Combinându-şi operaţiunile, cei doi producători pot obţine costuri mai mici de distribuţie/unitate de produs.65. Efecte pozitive de natura reducerii costurilor pot decurge şi din înţelegeri ce permit o mai bună planificare a producţiei, ceea ce înseamnă atât o utilizare mai bună a capacităţilor, cât şi lipsa necesităţii unor inventarieri costisitoare. Aceste economii de cost pot fi obţinute în urma practicării unor achiziţii "just în time", de exemplu, obligaţia unui furnizor de produse – părţi componente – de a asigura permanenţa aprovizionării cu acestea către cumpărător, în concordanţă cu nevoile celui din urmă şi evitându-se astfel necesitatea cumpărătorului de a menţine stocuri importante de componente şi riscul ca acestea să devină nefolosibile ca urmare a expirării duratei de valabilitate sau a uzurii morale. Economii de cost se pot obţine şi în urma unor înţelegeri care permit părţilor să raţionalizeze producţia în funcţie de capacităţile fiecărei părţi.3.2.2.2. Efecte pozitive de natură calitativă66. Înţelegerile dintre agenţii economici pot genera diverse tipuri de efecte pozitive de natură calitativă, relevante din perspectiva aplicării art. 5 alin. (2) din lege. În unele cazuri, principalul efect pozitiv al unui tip de înţelegere nu îl reprezintă reducerea costurilor, ci îmbunătăţirea calităţii şi alte avantaje de natură calitativă. În funcţie de fiecare caz, efectele pozitive de natură calitativă pot fi cel puţin la fel sau mai importante decât economiile de cost.67. Dezvoltarea tehnică şi tehnologică reprezintă o parte substanţială şi dinamică a economiei, generând beneficii substanţiale sub forma unor produse sau servicii noi ori îmbunătăţite. Cooperând, agenţii economici pot deveni mai eficienţi, lucru care nu ar fi fost posibil fără o înţelegere restrictivă sau ar fi fost posibil doar cu întârzieri substanţiale şi costuri mai mari. Asemenea situaţii constituie o importantă sursă de beneficii economice în sensul condiţiei prevăzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege. Înţelegerile ce pot genera efecte pozitive de natură calitativă includ, în mod particular, acordurile de cercetare-dezvoltare. Un exemplu pot fi firmele A şi B care hotărăsc să colaboreze în vederea dezvoltării şi producţiei în comun a anvelopelor pe bază de camere multiple. Perforarea unei camere nu le afectează pe celelalte, astfel că nu există riscul unei pene în cazul unei perforări a anvelopei, nefiind nevoie să fie înlocuită imediat sau să existe în permanenţă una de rezervă în portbagaj. Acest model de anvelopă prezintă mai multă siguranţă decât vechile modele. Acest tip de efect pozitiv reprezintă un beneficiu obiectiv în sensul condiţiei prevăzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege.68. În acelaşi mod în care combinarea unor tehnologii cu funcţiuni complementare poate genera economii de cost, combinarea acestora poate genera şi sinergii ce creează beneficii de natură calitativă. Combinarea activelor de producţie poate conduce la obţinerea unor produse de o calitate superioară sau a unor produse cu caracteristici ori funcţionalităţi noi. Acesta este cazul acordurilor de licenţă sau acordurilor privind producerea în comun a unor produse ori servicii noi sau îmbunătăţite. Acordurile de licenţă pot asigura o rapidă diseminare a noilor tehnologii şi dau posibilitatea licenţiatului de a introduce pe piaţă produse noi sau să folosească noi tehnici de producţie care conduc la îmbunătăţiri calitative ale producţiei. Acordurile de producţie în comun oferă posibilitatea introducerii pe piaţă a unor produse sau servicii noi ori îmbunătăţite mult mai repede sau cu costuri mai mici. În sectorul telecomunicaţiilor, de exemplu, acordurile de cooperare sunt eficiente prin faptul că fac posibil mult mai rapid accesul la noile servicii globale. În sectorul bancar acordurile de cooperare au făcut posibil transferul internaţional de bani, ceea ce reprezintă, de asemenea, un efect pozitiv în sensul condiţiei prevăzute la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege.69. Acordurile de distribuţie pot da naştere, de asemenea, la efecte pozitive de natură calitativă. Distribuitorii specializaţi pot oferi servicii care sunt mai bine adaptate la nevoile consumatorilor, pot oferi livrări mai rapide sau sunt capabili să întreţină, într-un mod mai sigur, calitatea produselor pe parcursul lanţului de distribuţie.3.3. Indispensabilitatea restricţionărilor concurenţei70. Potrivit condiţiei prevăzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege, acordurile dintre agenţi economici nu trebuie să impună restricţionări ale concurenţei care nu sunt indispensabile obţinerii avantajelor scontate a fi obţinute în urma implementării acestora, iar prin respectivele acorduri nu trebuie să se impună părţilor restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e) a art. 5 alin. (2) din lege. Această condiţie implică un dublu criteriu. În primul rând, un acord restrictiv trebuie să fie în mod rezonabil necesar în scopul obţinerii avantajelor. În al doilea rând, restricţionările care decurg din acest acord trebuie, de asemenea, să fie în mod rezonabil necesare pentru obţinerea acestor avantaje.71. În contextul condiţiei prevăzute la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege, factorul decisiv este dacă acordul restrictiv şi restricţionările impuse prin acesta, cu efecte asupra concurenţei, fac sau nu posibilă derularea activităţii în cauză într-un mod mai eficient decât ar fi fost în cazul în care nu ar fi existat respectivul acord ori respectivele restricţionări. Întrebarea nu este dacă în absenţa acestor restricţionări acordul nu s-ar fi încheiat, ci dacă sunt produse mai multe beneficii ca urmare a acestui acord sau acestor restricţionări decât în absenţa lor.72. Primul criteriu pe care îl presupune condiţia prevăzută la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege se referă la faptul că este necesar ca beneficiile să fie specifice acordului în cauză, în sensul că nu există alte mijloace economic aplicabile şi mai puţin restrictive pentru obţinerea acestora. În vederea acestei analize trebuie să fie luate în considerare condiţiile pieţei şi realităţile mediului de afaceri cu care se confruntă părţile la înţelegere. Agenţilor economici care invocă beneficiul exceptării prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege nu li se cere să ia în considerare alternativele teoretice sau ipotetice. Consiliul Concurenţei nu va pune la îndoială politica de afaceri a părţilor. Nu va interveni decât atunci când este în mod clar evident faptul că există alternative viabile şi practice. Părţile trebuie să explice şi să demonstreze de ce asemenea alternative evident realiste şi mai puţin restrictive ar fi mult mai puţin eficiente.73. Este în mod special important de examinat dacă, având în vedere circumstanţele fiecărui caz individual, părţile ar fi realizat beneficii prin intermediul unui alt tip de acord mai puţin restrictiv şi dacă da, când ar fi fost cel mai probabil să se obţină aceste beneficii. Poate fi, de asemenea, necesar de cercetat dacă părţile ar fi putut obţine aceste beneficii pe cont propriu. De exemplu, acolo unde presupusele efecte pozitive iau forma unor reduceri de costuri ca urmare a unor economii de scară sau de scop, agenţii economici implicaţi trebuie să explice şi să demonstreze de ce aceleaşi rezultate nu s-ar fi putut obţine prin dezvoltări interne şi practicarea unor preţuri competitive. Pentru realizarea acestei analize este important să se ia în considerare, inter alia, scara minimă de eficienţă a pieţei relevante în cauză. Scara minimă de eficienţă reprezintă nivelul necesar al producţiei pentru minimizarea costurilor medii şi pentru obţinerea economiilor de scară. Cu cât este mai mare scara minimă de eficienţă, în comparaţie cu nivelul actual al acesteia pentru fiecare dintre părţile la înţelegere, cu atât este mai probabil ca beneficiile să fie considerate a fi specifice respectivului tip de înţelegere. În cazul înţelegerilor care generează avantaje substanţiale prin combinarea unor tehnologii cu funcţionalităţi complementare şi a randamentelor, chiar natura beneficiilor obţinute creează prezumţia că respectiva înţelegere este necesară în scopul obţinerii lor.74. Aceste principii pot fi ilustrate prin următorul exemplu ipotetic:Firmele A şi B îşi combină într-o societate în comun capacităţile de producţie pentru a obţine o producţie mai mare şi un consum mai mic de materii prime. Societatea în comun beneficiază de o licenţă exclusivă de producţie şi părţile transferă facilităţile lor de producţie către aceasta. De asemenea, transferă şi personalul-cheie pentru a se asigura că economiile de experienţă pot fi exploatate şi dezvoltate mai departe. Se estimează că aceste economii vor reduce costurile de producţie cu încă 5%. Producţia acestei societăţi în comun este valorificată de firmele A şi B în mod independent. În acest caz, condiţia de indispensabilitate necesită raţionamentul dacă beneficiile ar fi putut sau nu să fie obţinute în mod substanţial prin intermediul unui acord de licenţă, care ar fi fost mult mai puţin restrictiv, deoarece firmele A şi B ar fi continuat să producă în mod independent. În circumstanţele descrise este puţin probabil, de vreme ce sub un acord de licenţă părţile nu ar fi putut beneficia în acelaşi mod de propria experienţă corespunzătoare exploatării celor două tehnologii de producţie de care dispun, adică nu ar fi putut exploata aşa-numitele economii de experienţă.75. Odată ce s-a constatat că acordul în cauză este necesar în scopul obţinerii beneficiilor, trebuie evaluată indispensabilitatea fiecărei restricţionări a concurenţei ce decurge din acesta. În acest context trebuie evaluat dacă restricţionările specifice unui acord sunt în mod rezonabil necesare în scopul obţinerii beneficiilor. Părţile la acord trebuie să demonstreze ceea ce susţin atât în legătură cu natura restricţionărilor, cât şi cu privire la intensitatea acestora.76. O restricţionare este indispensabilă dacă absenţa sa ar elimina sau ar reduce substanţial avantajele care decurg ca efecte ale unui anumit acord sau absenţa sa face puţin probabilă materializarea acestora. Evaluarea soluţiilor alternative trebuie să ia în considerare actuala şi potenţiala ameliorare a condiţiilor de concurenţă prin eliminarea unei restricţionări particulare sau prin aplicarea unei alternative mai puţin restrictive. Cu cât este mai limitativă restricţionarea în cauză, cu atât mai strict trebuie să fie criteriul prevăzut la lit. c) a art. 5 alin. (2) din lege. Restricţionările interzise de regulamentele referitoare la exceptările pe categorii sau identificate ca fiind foarte grave în instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei sunt foarte puţin probabil a fi considerate indispensabile.77. Evaluarea indispensabilităţii trebuie făcută în contextul actual în care acordul se aplică şi trebuie să ia în considerare în special structura pieţei, riscurile economice pe care respectiva înţelegere le presupune şi scopurile urmărite de părţi. Cu cât este mai incert succesul produsului ce face obiectul înţelegerii, cu atât mai mult este necesară o restricţionare pentru a se asigura materializarea beneficiilor. Restricţionările pot fi, de asemenea, indispensabile în scopul de a armoniza interesele părţilor şi de a asigura faptul că acestea îşi concentrează eforturile în scopul implementării acordului. O restricţionare poate fi, de exemplu, necesară în scopul evitării problemelor ce generează întârzieri odată ce o investiţie specifică substanţială a fost făcută de către una dintre părţi. Odată ce un furnizor a realizat o substanţială investiţie specifică unui client în scopul aprovizionării acestuia cu un anumit input, furnizorul a devenit dependent de client. În scopul de a evita ca ex post clientul să exploateze această dependenţă, în vederea obţinerii unor termeni sau condiţii cât mai favorabile, poate fi necesar să se impună clientului o obligaţie de a nu cumpăra componente de la terţi sau de a cumpăra o cantitate minimă de componente de la furnizor.78. În unele cazuri, o restricţionare poate fi indispensabilă numai pentru o anumită perioadă de timp, caz în care exceptarea prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege se aplică doar pentru acea durată. Pentru această evaluare este necesar să se ia în considerare perioada de timp necesară pentru ca părţile să obţină beneficiile scontate, justificându-se astfel aplicarea regulii de exceptare. În cazurile în care beneficiile scontate nu pot fi obţinute fără investiţii considerabile, trebuie luată în considerare, în mod special, perioada de timp necesară pentru recuperarea investiţiilor (pct. 41).79. Aceste principii pot fi ilustrate prin următoarele exemple ipotetice:● Firma P produce şi distribuie pizza congelată, deţinând o cotă de 15% în zona de sud a României. Livrările sunt făcute direct către detailişti. De vreme ce majoritatea detailiştilor au capacităţi de depozitare limitate, sunt necesare livrări relativ frecvente, ceea ce conduce la o slabă utilizare a capacităţii şi la folosirea unor vehicule relativ mici. Firma T este un angrosist de pizza şi alte produse congelate, livrând în mare parte către aceiaşi clienţi ca şi firma P, în zona de sud a României. Produsele pizza distribuite de firma T deţin o cotă de 30% din piaţă. Firma T are un parc de maşini mari şi are capacitate excedentară. Firma P încheie un acord de distribuţie exclusivă cu firma T pentru zona de sud a României şi se obligă ca distribuitori ai săi din alte zone să nu vândă în teritoriul firmei T nici în mod activ, nici în mod pasiv. Firma T se obligă să promoveze produsele, să facă cercetări de piaţă în ceea ce priveşte gusturile consumatorilor şi să asigure livrările către detailişti în termen de 24 de ore. Acest acord conduce la reducerea costurilor de distribuţie cu 30%, în timp ce capacitatea este mai bine utilizată şi se evită parcurgerea aceluiaşi drum de două ori. Acordul conduce, de asemenea, la oferirea unor servicii suplimentare consumatorilor. Interzicerea vânzărilor pasive este o restricţionare gravă conform regulamentului de exceptare a înţelegerilor verticale şi poate fi considerată indispensabilă doar în circumstanţe excepţionale. Poziţia pe piaţă deţinută de firma T şi natura obligaţiilor impuse acesteia indică faptul că acesta nu este un caz excepţional. Interzicerea vânzărilor active, pe de altă parte, este de natură a fi o restricţionare indispensabilă. Firma T, cel mai probabil, nu va dori să vândă şi să promoveze produsele firmei P dacă distribuitorii din alte zone vor putea vinde în mod activ în zona reprezentând piaţa de desfacere pentru firma T, beneficiind astfel de eforturile sale. Aceasta cu atât mai mult cu cât firma T distribuie şi mărci concurente şi astfel are posibilitatea de a promova şi de a se concentra mai mult asupra unor mărci ce nu sunt expuse acestui pericol.● Firma S este un producător de băuturi răcoritoare carbogazoase cu o cotă de piaţă de 40%. Concurentul următor are o cotă de piaţă de 20%. Firma S încheie contracte de aprovizionare cu clienţi ce reprezintă 25% din cererea de pe piaţă, în timp ce aceştia se obligă să cumpere numai de la firma S timp de 5 ani. Firma S încheie şi alte acorduri cu alţi clienţi, reprezentând 15% din cererea de pe piaţă, şi acestora le acordă disconturi de target trimestriale dacă achiziţionează cantităţi peste un anumit target fixat. Firma S susţine că aceste acorduri îi dau posibilitatea să anticipeze cererea mult mai bine şi astfel să facă o mai bună planificare a producţiei, reducând costurile de depozitare, costurile de finanţare a stocurilor şi evitând problemele de furnizare. Având în vedere poziţia pe piaţă a firmei S şi puterea combinată de acoperire a restricţionărilor, acestea sunt foarte puţin probabil a fi considerate indispensabile. Obligaţia de cumpărare exclusivă excedează ceea ce este necesar în scopul planificării producţiei şi acest lucru este valabil şi în cazul schemei de disconturi de target. Predictibilitatea cererii se poate realiza şi prin mijloace mai puţin restrictive. Firma S poate, de exemplu, să ofere stimulente clienţilor, în scopul de a-i determina să solicite cantităţi mai mari la o singură comandă, prin intermediul rabaturilor de cantitate sau prin rabaturi pentru clienţii care fac comenzi ferme în avans, solicitând livrarea la o anumită dată ulterioară.3.4. Asigurarea pentru consumatori a unui avantaj corespunzător celui obţinut de părţile la o anumită înţelegere3.4.1. Prevederi generale80. În conformitate cu condiţia prevăzută la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege, consumatorilor trebuie să li se asigure un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la o anumită înţelegere restrictivă. Analiza îndeplinirii acestei condiţii se bazează pe constatarea că efectele pozitive prevalează asupra celor negative ori sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectiva înţelegere restrictivă [condiţia prevăzută la lit. a) a art. 5 alin. (2) din lege].81. Conceptul de consumator cuprinde toţi utilizatorii direcţi sau indirecţi ai produselor ce fac obiectul contractelor, incluzând producătorii care folosesc aceste produse în scopul unor prelucrări ulterioare, angrosiştii, detailiştii, consumatorii finali. Cu alte cuvinte, consumatori, în sensul art. 5 alin. (2) din lege, sunt clienţii părţilor la înţelegere şi următorii cumpărători. Aceşti clienţi pot fi agenţi economici, ca în cazul cumpărătorilor unor maşini industriale sau unor inputuri, în vederea unor procesări ulterioare, sau consumatorii finali, cum este cazul cumpărătorilor de biciclete sau de îngheţată.82. Conceptul de avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere presupune ca beneficiile transferate către consumatori să compenseze cel puţin impactul negativ, actual sau probabil, asupra lor, ca urmare a restricţionărilor de concurenţă care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În concordanţă cu scopul art. 5 din lege de a preveni înţelegerile anticoncurenţiale, efectul net al înţelegerii trebuie să fie cel puţin neutru din punctul de vedere al consumatorilor direct sau indirect afectaţi de aceasta. Dacă aceşti consumatori sunt afectaţi negativ ca urmare a înţelegerii, condiţia prevăzută la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinită. Efectele pozitive ale înţelegerii asupra consumatorilor trebuie să compenseze efectele negative şi doar atunci când se întâmplă acest lucru consumatorii nu sunt prejudiciaţi de respectiva înţelegere. Mai mult, întreaga societate beneficiază acolo unde efectele pozitive conduc fie la a produce cu mai puţine resurse, fie la obţinerea unor produse mai valoroase, cu efectul unei mai mari eficienţe în alocarea resurselor.83. Nu este necesar să se transfere consumatorilor o parte corespunzătoare din fiecare tip de efect pozitiv despre care s-a discutat la condiţia prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. e) din lege. Este de ajuns să li se asigure consumatorilor suficiente avantaje, astfel încât acestea să compenseze efectele negative ale înţelegerii restrictive. În acest caz consumatorii obţin un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere. Dacă o înţelegere restrictivă este posibil să conducă la practicarea unor preţuri mai mari, consumatorii trebuie să fie compensaţi pe deplin printr-o calitate mult mai bună a produselor sau prin alte beneficii. Dacă nu se întâmplă aşa, condiţia prevăzută la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinită.84. Factorul decisiv este impactul total asupra consumatorilor pe care îl au produsele ce aparţin pieţei relevante şi nu impactul asupra fiecărui individ consumator. În unele cazuri este necesară o anumită perioadă de timp înainte ca beneficiile să se materializeze şi până atunci o înţelegere restrictivă poate avea numai efecte negative. Faptul că avantajele sunt transferate consumatorilor cu o anumită întârziere nu exclude aplicarea art. 5 alin. (2) din lege. Oricum, cu cât este mai mare întârzierea, cu atât mai mari trebuie să fie avantajele care să compenseze şi acele pierderi suferite de consumatori în perioada care a precedat materializarea lor.85. În scopul analizei din perspectiva condiţiei prevăzute la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege trebuie luat în considerare faptul că valoarea avantajelor pentru consumatori în viitor nu este aceeaşi cu valoarea din prezent a acestora. Valoarea economisirii a 100 euro astăzi este mai mare decât valoarea economisirii aceleiaşi sume un an mai târziu. Un avantaj viitor pentru consumatori nu compensează pe deplin o pierdere prezentă de aceeaşi valoare nominală. Pentru a se putea face o comparaţie potrivită între o pierdere prezentă şi un viitor câştig, valoarea viitorului câştig trebuie să fie depreciată. Rata de depreciere aplicată trebuie să reflecte rata inflaţiei, dacă există, şi dobânda pierdută ca o indicaţie pentru valoarea mai mică a viitorului câştig. 86. În alte cazuri o anumită înţelegere dă părţilor posibilitatea să obţină beneficii mai devreme decât ar fi de aşteptat. În asemenea circumstanţe este necesar să se ia în considerare posibilul impact negativ asupra consumatorilor, pe piaţa relevantă, odată ce această perioadă de timp "în avans" este depăşită. Dacă prin intermediul înţelegerii restrictive părţile obţin poziţii puternice pe piaţă, acest lucru le dă posibilitatea să practice preţuri semnificativ mai mari decât în situaţia în care acest lucru nu s-ar fi întâmplat. Pentru ca cea de-a doua condiţie prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinită, beneficiul consumatorilor materializat prin accesul mai devreme la produsele ce fac obiectul înţelegerii trebuie să fie la fel de semnificativ ca şi câştigul părţilor. Acesta poate fi cazul unei înţelegeri care dă posibilitatea ca 2 producători de anvelope să scoată pe piaţă cu 3 ani mai devreme anvelope noi, substanţial mai sigure din punct de vedere tehnic, dar în acelaşi timp, consolidându-şi puterea de piaţă, ei cresc preţurile cu 5%. În acest caz este foarte probabil că a avea acces mai devreme la produse de o calitate substanţial mai bună să contrabalanseze creşterea de preţuri.87. Condiţia prevăzută la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege încorporează o scală progresivă. Cu cât este mai mare restricţionarea concurenţei ce intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, cu atât mai mari trebuie să fie avantajele obţinute şi transferate consumatorilor. Această abordare implică faptul că, dacă efectele restrictive ale unei înţelegeri sunt limitate, iar efectele pozitive obţinute sunt considerabile, este foarte posibil ca o parte corespunzătoare din economiile de cost obţinute să fie transferată asupra consumatorilor. De aceea, în asemenea cazuri, în mod normal, nu este necesară o analiză detaliată privind verificarea îndeplinirii condiţiei prevăzute la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege, demonstrând însă că celelalte condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite.88. Dacă, pe de altă parte, efectele restrictive ale înţelegerii sunt substanţiale şi economiile de cost sunt relativ insignifiante, este puţin probabil ca a doua condiţie prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinită. Impactul restricţionării asupra concurenţei depinde de intensitatea acestei restricţii şi de gradul de concurenţă care subzistă ca urmare a înţelegerii.89. Dacă înţelegerea are atât efecte negative, cât şi efecte pozitive substanţiale, atunci se impune o analiză minuţioasă. În astfel de cazuri, în evaluarea acestor efecte, trebuie să se ţină cont de faptul că, pe termen lung, concurenţa stă la baza creşterii eficienţei şi a inovaţiei. Agenţii economici care nu sunt supuşi unei presiuni concurenţiale efective, precum este situaţia firmelor aflate în poziţie dominantă, sunt mai puţin interesaţi să menţină sau să crească eficienţa activităţii lor. Cu cât impactul înţelegerii asupra concurenţei este mai puternic, cu atât este mai probabil ca, pe termen lung, consumatorii să fie afectaţi în sens negativ de aceasta.90. Următoarele două secţiuni descriu mai detaliat cadrul analitic care permite să se evalueze dacă consumatorilor li se asigură avantaje corespunzătoare celor obţinute de părţile la o anumită înţelegere restrictivă. Prima secţiune se referă la efectele pozitive generate de economiile de cost, iar cea de-a doua secţiune abordează avantajele de natură calitativă, cum ar fi oferirea de produse noi sau îmbunătăţite (efecte pozitive de natură calitativă). Cadrul care a fost elaborat în aceste două secţiuni este deosebit de important în cazurile de înţelegeri restrictive pentru care nu reiese în mod evident faptul că efectele negative prevalează asupra celor pozitive sau invers.91. În aplicarea principiilor enunţate mai jos Consiliul Concurenţei ţine cont de faptul că în multe cazuri este dificil de apreciat dacă li se asigură consumatorilor un avantaj corespunzător celui obţinut de părţi la o anumită înţelegere restrictivă. Agenţilor economici le revine sarcina de a-şi susţine argumentele, furnizând Consiliului Concurenţei estimări şi date, în măsura în care acest lucru este în mod rezonabil posibil, ţinând seama de circumstanţele fiecărui caz în parte.3.4.2. Avantajul consumatorilor şi cuantificarea efectelor pozitive generate de economiile de cost şi a celor negative92. În situaţia în care o piaţă nu este perfect concurenţială, agenţii economici pot influenţa într-o măsură mai mare sau mai mică preţul pieţei, modificându-şi nivelul producţiei. Ei pot, de asemenea, să practice discriminări prin preţ faţă de clienţii lor.93. În anumite condiţii, economiile de cost conduc la creşterea producţiei şi scăderea preţurilor pentru consumatori. Dacă, în baza acestor economii de cost, agenţii economici în cauză aleg să îşi mărească profiturile prin creşterea nivelului producţiei, este foarte posibil să se realizeze transferarea către consumatori a acestor economii, prin practicarea unor preţuri mai mici. Pentru evaluarea gradului în care acest lucru chiar se întâmplă şi în vederea determinării efectului net al cântăririi efectelor pozitive faţă de cele negative, în conformitate cu prima condiţie prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, următorii factori sunt luaţi cu precădere în considerare:a) caracteristicile şi structura pieţei; … b) natura şi amploarea efectelor pozitive; … c) elasticitatea cererii; … d) gradul restricţionării concurenţei. … În principiu, toţi factorii trebuie luaţi în considerare. Avându-se în vedere că art. 5 alin. (2) din lege se aplică numai în cazurile în care concurenţa pe piaţă este apreciabil restrânsă (a se vedea pct. 23), nu se poate prezuma că gradul de concurenţă care subzistă ca urmare a înţelegerii va fi suficient pentru a se transfera consumatorilor avantaje corespunzătoare celor obţinute de părţile la o anumită înţelegere restrictivă. Totuşi, gradul de concurenţă care subzistă ca urmare a înţelegerii şi forma de manifestare a acestei concurenţe influenţează probabilitatea acestei transferări.94. Cu cât gradul de restricţionare a concurenţei este mai redus, cu atât este mai probabil ca agenţii economici să încerce să-şi crească vânzările prin practicarea unor preţuri mai mici. Dacă agenţii economici concurează prin preţ şi nu se confruntă cu semnificative constrângeri de capacitate, efectele în beneficiul consumatorilor, adică reducerea preţurilor, se fac simţite mult mai repede. În schimb, dacă concurenţa se exercită în principal în funcţie de capacităţile de producţie şi adaptarea acestor capacităţi la cererea pieţei intervine cu un anumit decalaj, efectele în beneficiul consumatorilor se vor face simţite mult mai lent. Efectele asupra consumatorilor vor interveni, de asemenea, cu întârziere dacă structura pieţei este propice înţelegerilor tacite. Dacă agenţii economici concurenţi sunt în măsură să răspundă în mod similar la o creştere a nivelului producţiei iniţiată de una sau mai multe dintre părţile la o anumită înţelegere, impulsul de a creşte producţia riscă să fie limitat, cu excepţia situaţiei în care avantajul concurenţial conferit de obţinerea beneficiilor este de aşa natură încât să determine agenţii economici care le obţin să abandoneze politica comună adoptată pe piaţă.95. Natura efectelor pozitive joacă, de asemenea, un rol important. Potrivit teoriei, agenţii economici îşi maximizează profitul la un nivel al producţiei pentru care venitul marginal este egal cu costul marginal. Venitul marginal înseamnă venitul suplimentar obţinut din producerea şi vânzarea unei unităţi suplimentare şi costul marginal este reprezentat de variaţia costurilor totale datorată producţiei unei unităţi suplimentare. Se desprinde din acest principiu regula generală că deciziile unui agent economic referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor în scopul maximizării profitului nu sunt determinate de costurile lui fixe (costuri care nu variază în funcţie de nivelul producţiei), ci de costurile variabile (costurile care variază în funcţie de nivelul producţiei). După ce costurile fixe sunt angajate şi capacitatea de producţie fixată, deciziile referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor sunt determinate în funcţie de costurile variabile şi de cerere. De exemplu, cazul a două societăţi care produc fiecare două produse pe două linii de fabricaţie funcţionând numai cu jumătate din capacitatea lor. Un acord de specializare poate permite ca aceste două societăţi să se specializeze în fabricarea unuia dintre cele două produse şi să renunţe la a doua linie de fabricaţie destinată celuilalt produs. În acelaşi timp, specializarea poate permite celor două societăţi să reducă costurile variabile şi pe cele de stocare. Numai aceste ultime economii de cost vor sta la baza deciziilor referitoare la nivelul producţiei şi al preţurilor, întrucât acestea vor influenţa costurile marginale de producţie. Renunţarea la o linie de fabricaţie de către fiecare societate nu va reduce costurile lor variabile şi nu va avea nici un impact asupra costurilor de producţie. Rezultă că fiecare dintre cele două societăţi poate avea un interes direct de a transfera către consumatori, sub forma unor preţuri mai mici sau a unei cantităţi sporite a produselor oferite, efectele pozitive ce rezultă din reducerea costurilor marginale, în timp ce ele nu au acelaşi interes direct în legătură cu efectele pozitive care rezultă din reducerea costurilor fixe. Deci, în cazul economiilor de cost, este mult mai probabil să se transfere asupra consumatorilor avantaje corespunzătoare celor obţinute de părţile la o anumită înţelegere, ca urmare a reducerii costurilor variabile, decât în cazul reducerii costurilor fixe.96. Faptul că agenţii economici pot avea interesul de a transfera anumite tipuri de reduceri de cost asupra consumatorilor, sub forma unor preţuri mai mici, nu înseamnă că acest transfer se va întâmpla cu o rată de 100%. Într-adevăr, nivelul ratei de transfer al economiilor de cost asupra consumatorilor depinde de măsura în care aceştia sunt sensibili la preţuri, altfel spus, de elasticitatea cererii. Cu cât este mai mare creşterea cererii datorată unei reduceri de preţ, cu atât rata de transfer al economiilor de cost este mai mare. Aceasta se datorează faptului că, cu cât sunt mai mari vânzările suplimentare de produse generate de reducerea de preţ (datorită creşterii producţiei), cu atât este mai probabil ca aceste vânzări să compenseze pierderea de venit generată de preţul mai scăzut. În absenţa diferenţierii preţurilor, scăderea preţurilor afectează toate unităţile de producţie vândute de agentul economic, caz în care venitul marginal este inferior preţului obţinut pentru o unitate de producţie suplimentară. Dacă agenţii economici în cauză sunt în măsură să practice preţuri diferite către clienţi diferiţi, altfel spus, dacă practică discriminări prin preţ, de transferul economiilor de cost vor profita numai acei consumatori sensibili la preţuri.97. De asemenea, trebuie ţinut cont de faptul că adesea sporurile de eficienţă nu afectează întregul ansamblu al structurii de costuri ale agenţilor economici în cauză, caz în care impactul asupra preţurilor oferite consumatorilor este redus. De exemplu, dacă un acord permite părţilor să reducă costurile de producţie cu 6%, dar aceste costuri nu reprezintă decât o treime din costurile care stau la baza calculului preţurilor, impactul asupra preţului final este de 2%, în ipoteza că întreaga economie de cost este transferată asupra consumatorilor.98. În cele din urmă, este necesar şi important să se pună în balanţă efectele negative ale unei înţelegeri care restricţionează concurenţa şi cele pozitive pe care respectiva înţelegere le generează, sub forma economiilor de cost. Pe de o parte, orice creştere a puterii de piaţă generată de înţelegerea restrictivă conferă agenţilor economici în cauză abilitatea şi interesul de a ridica preţurile. Pe de altă parte, economiile de cost obţinute ca urmare a respectivei înţelegeri creează premisa ca agenţii economici în cauză să ia decizii de scădere a preţurilor (a se vedea pct. 95). A pune în balanţă efectele pozitive şi cele negative ale unei înţelegeri restrictive şi a stabili dacă consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui obţinut de părţile la respectiva înţelegere presupune raportarea la o scală progresivă. Dacă înţelegerea antrenează o reducere substanţială a concurenţei pe piaţă, cu atât mai mari sunt economiile de cost necesar a fi obţinute pentru a putea fi transferate asupra consumatorilor suficiente avantaje.3.4.3. Avantajul consumatorilor şi cuantificarea efectelor pozitive de natură calitativă şi a celor negative99. Consumatorii pot beneficia şi de efecte pozitive de natură calitativă, cum ar fi o gamă de produse noi sau cu caracteristici îmbunătăţite, care aduc suficiente avantaje în beneficiul acestora pentru a compensa efectele anticoncurenţiale ale înţelegerii, inclusiv creşterea preţurilor.100. Acest tip de analiză presupune o judecată de valoare. Este dificil să se atribuie o valoare precisă efectelor pozitive de această natură. Oricum, obiectivul fundamental al acestei analize rămâne acelaşi, şi anume acela de a stabili efectul total al unei înţelegeri restrictive asupra consumatorilor, pe piaţa relevantă. Agenţii economici care invocă beneficiul prevăzut la art. 5 alin. (2) din lege trebuie să demonstreze faptul că li se asigură consumatorilor suficiente avantaje care să compenseze eventualele efecte negative resimţite de aceştia ca urmare a unei înţelegeri restrictive (a se vedea pct. 54 şi 83).101. Oferirea pe piaţă a unor produse noi sau îmbunătăţite constituie o sursă importantă a bunăstării consumatorilor. Cât timp beneficiile de această natură ce decurg dintr-o anume înţelegere restrictivă excedează inconvenientelor menţinerii sau creşterii preţului ca efecte ale înţelegerii în cauză, se poate considera că existenţa respectivei înţelegeri avantajează mai mult consumatorii decât absenţa acesteia şi că este îndeplinită condiţia prevăzută la lit. b) a art. 5 alin. (2) din lege. În cazurile în care respectiva înţelegere este posibil să aibă ca efect pe piaţa relevantă o creştere a preţurilor, trebuie să se examineze cu atenţie dacă preconizatele efecte pozitive creează o valoare reală pentru consumatorii de pe această piaţă, astfel încât să compenseze efectele negative ale restricţionării concurenţei.3.5. Neeliminarea concurenţei102. Conform condiţiei prevăzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege, înţelegerea, decizia luată de o asociaţie de agenţi economici sau practică concertată nu trebuie să dea agenţilor economici ori asociaţiilor de agenţi economici în cauză posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă. Protecţia competiţiei şi a procesului concurenţial are prioritate faţă de potenţialele efecte pozitive care ar putea rezultă ca efecte ale unei înţelegeri restrictive. Condiţia prevăzută la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege subliniază faptul că rivalitatea dintre agenţii economici constituie un motor indispensabil al eficienţei economice, incluzând aici şi eficienţele dinamice, cum ar fi inovaţia. Altfel spus, obiectivul de bază al art. 5 din lege constă în protecţia procesului de concurenţă. Atunci când concurenţa este eliminată, efectele pozitive pe termen scurt sunt contracarate de pierderile pe termen lung ce decurg, inter alia, ca urmare a investiţiilor angajate de agentul economic pentru a-şi menţine poziţia pe piaţă, a unei alocări ineficiente a resurselor, a diminuării inovaţiei sau a creşterii preţurilor.103. Conceptul eliminării concurenţei de pe o parte substanţială a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă o anumită înţelegere restrictivă este un concept autonom al legislaţiei concurenţei şi este propriu art. 5 alin. (2) din lege. În cazul aplicării acestui concept, este necesar să se ţină cont de relaţia care există între art. 5 şi 6 din lege. Aplicarea art. 5 alin. (2) din lege nu poate împiedica aplicarea art. 6 din lege. Mai mult, cum art. 5 şi 6 din lege urmăresc amândouă scopul de a menţine concurenţa pe piaţă, pentru coerenţă se doreşte ca art. 5 alin. (2) din lege să fie interpretat în sensul de a nu se aplică dispoziţiile sale unor înţelegeri restrictive care constituie o formă de manifestare a unui abuz de poziţie dominantă. Totuşi, nu toate înţelegerile restrictive încheiate de un agent economic aflat în poziţie dominantă constituie o formă de manifestare a acestei puteri de piaţă. Acesta este, de exemplu, cazul în care un agent economic ce deţine o poziţie dominantă este parte la o societate în comun ce nu funcţionează la întreaga capacitate şi care restricţionează concurenţa, dar în acelaşi timp implică şi o integrare substanţială a activelor.104. Dacă concurenţa este eliminată în sensul condiţiei prevăzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege depinde de gradul de concurenţă care exista înainte de asumarea respectivei înţelegeri restrictive şi de impactul acesteia asupra concurenţei, adică gradul de restricţionare a concurenţei indus de înţelegerea în cauză. Cu atât mai uşor va acţiona o restricţionare (prevăzută într-o anumită înţelegere) în sensul eliminării concurenţei de pe o parte substanţială a pieţei relevante în cauză, cu cât concurenţa ce se manifesta pe piaţă înainte de asumarea respectivei înţelegeri era mai slabă. Mai mult, cu cât este mai mare gradul de restricţionare a concurenţei generat de o anumită înţelegere, cu atât mai mare este probabilitatea eliminării concurenţei de pe o parte substanţială a pieţei relevante în cauză.105. Aplicarea condiţiei prevăzute la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege necesită o analiză realistă a diferitelor surse de concurenţă de pe piaţă, a nivelului restricţiilor de concurenţă impuse părţilor înţelegerii şi a impactului înţelegerii asupra acestor constrângeri. Trebuie luate în considerare atât concurenţa actuală, cât şi cea potenţială.106. Deşi cotele de piaţă sunt relevante, importanţa surselor de concurenţă nu poate fi apreciată numai pe baza acestora. Se impune o analiză calitativă şi cantitativă mai detaliată şi trebuie examinate capacitatea şi interesul de a concura al agenţilor economici prezenţi pe aceeaşi piaţă relevantă. De exemplu, dacă anumiţi agenţi economici se confruntă cu constrângeri de capacitate sau înregistrează costuri de producţie mai ridicate, posibilitatea lor de a reacţiona la presiuni concurenţiale va fi limitată.107. În evaluarea impactului unei înţelegeri, este important să se examineze, de asemenea, influenţa sa asupra diverselor forme de manifestare a concurenţei. Condiţia de exceptare prevăzută la lit. d) a art. 5 alin. (2) din lege nu este îndeplinită dacă înţelegerea în cauză elimină cele mai importante forme de manifestare a concurenţei, cum ar fi cazul în care o înţelegere elimină concurenţa prin preţ sau concurenţa prin diversitatea şi inovaţia ofertei.108. Comportamentul părţilor pe piaţă poate ajuta la stabilirea impactului unei anumite înţelegeri. Dacă după încheierea înţelegerii părţile aplică şi menţin substanţiale creşteri de preţ sau adoptă un alt comportament care denotă existenţa unei puteri de piaţă considerabile, se poate concluziona că părţile la respectiva înţelegere nu se confruntă cu reale presiuni concurenţiale şi că pe o parte substanţială a pieţei relevante în cauză concurenţa este eliminată.109. Interacţiunea concurenţială trecută poate, de asemenea, să furnizeze un indiciu al efectelor înţelegerii asupra interacţiunii concurenţiale viitoare. Un agent economic poate să elimine concurenţa în sensul art. 5 alin. (2) din lege, încheind un acord cu un competitor care în trecut nu ar fi acceptat să ia parte la o asemenea înţelegere. O astfel de înţelegere poate influenţa iniţiativele pe piaţă ale respectivului competitor şi, prin aceasta, să înlăture o sursă importantă a concurenţei pe piaţă.110. În cazurile ce implică produse diferenţiate, adică produse care diferă din punctul de vedere al consumatorilor, impactul unei înţelegeri poate depinde de relaţiile de concurenţă dintre produsele vândute de părţile înţelegerii. Atunci când agenţii economici oferă produse diferenţiate, presiunile concurenţiale pe care fiecare dintre aceste produse îl exercită asupra celuilalt diferă în funcţie de gradul de substituibilitate dintre ele. De aceea, este important să se determine care este gradul de substituibilitate dintre produsele oferite de părţi, cu alte cuvinte să se determine care este presiunea concurenţială pe care aceste produse o exercită unul asupra celuilalt. Cu cât produsele oferite de părţile la înţelegere sunt într-o măsură mai mare substituibile, cu atât este mai mare posibilul efect restrictiv al înţelegerii. Altfel spus, cu cât este mai mare gradul de substituibilitate între produse, cu atât mai mare este probabila restricţionare a concurenţei indusă de respectiva înţelegere şi cu atât este mai probabil să fie eliminată concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei relevante în cauză.111. Dacă sursele de concurenţă existente la momentul analizei sunt în general cele mai importante, pentru că sunt cel mai uşor de constatat şi verificat, trebuie de asemenea luate în considerare sursele de concurenţă potenţială. Evaluarea acestora din urmă necesită o analiză a barierelor la intrare cu care se confruntă agenţii economici care doresc să între pe piaţa în cauză. Afirmaţiile părţilor care declară că barierele la intrarea pe piaţă sunt joase trebuie să fie susţinute de informaţii care să identifice sursele de concurenţă potenţială. De asemenea, părţile trebuie să demonstreze modul în care acestea constituie o presiune concurenţială reală asupra părţilor.112. În aprecierea barierelor la intrarea pe piaţă şi a posibilităţii reale de penetrare de o manieră semnificativă a pieţei, este relevant să se examineze, inter alia, următoarele aspecte:a) gradul de reglementare al pieţei, din punctul de vedere al modului în care acesta influenţează intrarea pe o anumită piaţă; … b) costul intrării, înţelegându-se costurile nerecuperabile, adică acele costuri pe care nou-venitul nu va putea să le recupereze, dacă în cele din urmă acesta se retrage de pe piaţă. Cu cât costurile nerecuperabile sunt mai mari, cu atât mai mare este riscul comercial pentru nou-intraţii pe piaţă; … c) scara minimă de eficienţă în sectorul în cauză, adică nivelul producţiei pentru care costurile medii sunt minimizate. Dacă scara minimă de eficienţă este mare raportată la mărimea pieţei, o intrare eficientă presupune riscuri şi costuri mult mai mari; … d) competitivitatea nou-intraţilor. O intrare reuşită pe o anumită piaţă este cea mai probabilă atunci când noii competitori au acces la tehnologii cel puţin la fel de performante ca cele ale operatorilor deja existenţi sau beneficiază de alte avantaje care le permit să concureze eficient. Dacă noii competitori se află la acelaşi nivel tehnologic sau la unul inferior în raport cu operatorii deja existenţi pe piaţa în cauză şi nici nu beneficiază de nici un avantaj concurenţial semnificativ, atunci intrarea pe piaţă este mai riscantă şi mai puţin reuşită; … e) poziţia cumpărătorilor şi capacitatea lor de a aduce pe piaţă surse noi de concurenţă. Este mai puţin important faptul că anumiţi cumpărători puternici sunt în măsură să obţină de la părţile unei înţelegeri condiţii mai avantajoase decât o pot face concurenţii lor mai slabi. Prezenţa unor cumpărători puternici nu poate servi decât pentru a contracara o primă concluzie de eliminare a concurenţei, dacă există probabilitatea ca aceştia să faciliteze intrarea pe piaţă a unor noi competitori; … f) reacţia probabilă a concurenţilor deja existenţi faţă de tentativele de intrare pe piaţă a unor noi concurenţi. Astfel, prin comportamentul lor anterior, unii dintre operatorii deja existenţi pe o anumită piaţă şi-au dezvoltat o reputaţie de comportament agresiv, care va avea impact asupra deciziilor viitoare de a intra sau nu pe acea piaţă; … g) perspectivele economice ale sectorului în cauză pot fi un indicator asupra atractivităţii pe care acesta o reprezintă pe termen lung. Într-adevăr, sectoarele care stagnează sau sunt în declin sunt mai puţin atractive pentru nou-veniţi decât sectoarele caracterizate de un ritm de creştere; … h) gradul de penetrare al pieţei în trecut sau absenţa oricăror intrări. … 113. Principiile de mai sus pot fi ilustrate prin exemplele următoare, care sunt simple ipoteze şi nu au ca scop să fixeze limite:● Societatea A este o fabrică de bere care deţine o cotă de 70% din piaţa relevantă, luând în calcul vânzările de bere în cafenele şi alte locaţii. În cursul ultimilor 5 ani, societatea A şi-a mărit cota sa de piaţă, care fusese iniţial de 60%. Mai există alţi 4 concurenţi pe piaţă, B, C, D şi E, cu cote de 10%, 10%, 5% şi 5%. Nici un alt concurent nu a intrat pe piaţă recent şi modificările de preţ aplicate de societatea A au fost în general urmate şi de concurenţii săi. Societatea A a încheiat acorduri cu parteneri reprezentând 20% din sectorul cafenelelor şi locaţiilor tip alimentaţie publică şi care însumează 40% din vânzările realizate pe această piaţă, în virtutea cărora părţile contractante se angajează să cumpere bere în exclusivitate de la societatea A pe o perioadă de 5 ani. Aceste înţelegeri conduc la o creştere a costurilor şi o diminuare a profiturilor concurenţilor săi, cărora li s-a interzis astfel accesul pe o piaţă importantă de desfacere. Tinându-se cont de poziţia societăţii A pe piaţă, care s-a consolidat în cursul anilor precedenţi, de absenţa intrării pe piaţă a unui concurent nou şi de poziţia deja slabă a concurenţilor, este foarte probabil că va fi eliminată concurenţa de pe piaţă în sensul art. 5 alin. (2) din lege.● Societăţile de transport maritim A, B, C şi D, care deţin împreună mai mult de 70% din piaţa relevantă, încheie o înţelegere în temeiul căreia acestea convin să-şi coordoneze programele şi tarifele. Ca urmare a aplicării acestei înţelegeri, preţurile cresc între 30% şi 100%. Există alţi 4 concurenţi, dintre care cel mai important deţine în jur de 14% din piaţa relevantă. Nu a existat nici o intrare nouă pe piaţă în cursul ultimilor ani şi părţile înţelegerii nu au pierdut cote semnificative de piaţă ca urmare a creşterilor de preţ. Ţinându-se cont de poziţia pe piaţă a părţilor la respectiva înţelegere şi de absenţa reacţiei concurenţilor faţă de comportamentul acestora, se poate concluziona că părţile înţelegerii nu sunt supuse la presiuni concurenţiale reale şi că înţelegerea le dă posibilitatea să elimine concurenţa în sensul art. 5 alin. (2) din lege.● Societatea A este un producător de aparate electrice pentru uz profesional care deţine o cotă de 65% din piaţa relevantă. Societatea B este un producător concurent care deţine 5% din piaţă şi a dezvoltat un nou tip de motor care este mai puternic şi are un consum mai mic de electricitate. Societăţile A şi B încheie o înţelegere în temeiul căreia convin să creeze o societate în comun de producţie pentru fabricarea acestui motor nou. Societatea B se angajează să acorde o licenţă exclusivă acestei societăţi în comun. Aceasta reuneşte tehnologia nouă a societăţii B şi procesul eficient de fabricaţie şi de control al calităţii al societăţii A. Există un alt mare concurent, care deţine 15% din piaţă, şi există şi societatea C, un important producător internaţional de aparate electrice concurente, care deţine tehnologii eficiente şi care până în prezent nu a operat pe piaţa relevantă, deoarece această afacere implică o prezenţă locală şi un service postvânzare oferit clienţilor. Un alt concurent a cărui cotă de piaţă este de 5% este preluat de societatea C. Datorită acestei achiziţii, societatea C are acces la reţeaua de service de care avea nevoie ca să penetreze această piaţă. Intrarea societăţii C înseamnă de fapt că nu se elimină concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei în cauză, ca urmare a înţelegerii convenite între societăţile A şi B.4. Dispoziţii finale114. Prezentele instrucţiuni transpun dispoziţiile Comunicării Comisiei Europene referitoare la Instrucţiunile de aplicare a art. 81 paragraful (3) din Tratatul CE, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. C 101 din 27 aprilie 2004.115. Prezentele instrucţiuni se pun în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.–––-

	Redacția Lex24 Drept la Sursa!
	Articole Urmărește