privind măsurile corective acceptabile în cazul autorizării condiţionate a unor concentrări economice
În temeiul art. 28 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurentei adoptă prezentele instrucţiuni: +
Capitolul lIntroducereÎn perspectiva integrării României în Uniunea Europeană şi având în vedere obligaţiile care decurg din aplicarea Acordului European instituind o asociere între România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, Consiliul Concurenţei a continuat armonizarea legislaţiei româneşti în materia concurenţei, transpunând în prezentele instrucţiuni prevederile Comunicării Comisiei Europene privind măsurile corective acceptabile potrivit Regulamentului (CEE) nr. 4064/1989 al Consiliului European şi Regulamentului Comisiei (CE) nr. 447/1998, în concordanţă cu specificul domeniului autorizării concentrărilor economice. +
Articolul 1În temeiul art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996 cu modificările şi completările ulterioare, în continuare denumită lege, Consiliul Concurenţei poate lua o decizie de declarare a unei concentrări economice ca fiind compatibilă cu un mediu concurenţial normal, ca urmare a modificărilor aduse operaţiunii de către părţile implicate. Consiliul Concurenţei poate declara o concentrare economică compatibilă cu un mediu concurenţial normal în faza a doua a procedurii, după efectuarea unei investigaţii, ca urmare a angajamentelor luate de către părţi. De asemenea, pot fi acceptate angajamente în prima fază a procedurii, atunci când situaţia de incompatibilitate este uşor de identificat şi poate fi facil remediabilă. Transparenţa şi consultarea efectivă a terţilor interesaţi trebuie să fie asigurate în ambele faze ale procedurii. +
Articolul 2Prezentele instrucţiuni stabilesc regimul privind analiza modificărilor aduse operaţiunilor de concentrare economică şi, în special, analiza angajamentelor luate de către părţile implicate în vederea compatibilizării concentrării economice propuse cu un mediu concurenţial normal. Aceste modificări sunt, în general, calificate ca măsuri corective, obiectul lor fiind reducerea puterii de piaţă a părţilor la concentrarea economică şi restabilirea condiţiilor unei concurente efective, astfel încât să se evite distorsionarea concurenţei prin crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, rezultate din realizarea concentrării economice propuse. +
Articolul 3Prezentele instrucţiuni stabilesc principiile generale aplicabile măsurilor corective acceptabile de către Consiliul Concurenţei şi principalele tipuri de asemenea măsuri acceptabile de către autoritatea de concurentă, în cazurile care intră sub incidenţa Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, condiţiile speciale pe care trebuie să le îndeplinească propunerile de angajamente, în ambele faze ale procedurii, precum şi principalele condiţii care trebuie respectate pentru punerea în aplicare a angajamentelor. +
Capitolul IIPrincipii generale +
Articolul 4Potrivit Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, Consiliul Concurenţei analizează compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal a operaţiunii de concentrare economică notificată. Pentru a aprecia dacă operaţiunea de concentrare economică este compatibilă cu un mediu concurenţial normal, este necesar să se determine dacă aceasta, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţă românească sau pe o parte a acesteia. +
Articolul 5În cazul în care concentrarea economică ridică probleme din punct de vedere al concurenţei, conducând la crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, părţile pot încerca să modifice condiţiile de realizare a operaţiunii, în vederea eliminării aspectelor identificate de către Consiliul Concurenţei ca fiind incompatibile cu un mediu concurenţial normal, şi să obţină, în acest fel, autorizarea concentrării economice. Asemenea modificări pot fi propuse şi aplicate anterior emiterii deciziei de autorizare a respectivei operaţiuni. Totuşi, părţile pot prezenta angajamente de compatibilizare a concentrării economice cu un mediu concurenţial normal într-un anumit termen de la data comunicării deciziei de autorizare, stabilit prin aceasta. +
Articolul 6Consiliului Concurenţei îi revine sarcina probei faptului că o operaţiune de concentrare creează sau consolidează o poziţie dominantă susceptibilă de a restrânge, înlătura sau denatura în mod semnificativ concurenţa pe teritoriul României sau pe o parte a acestuia. Părţile implicate trebuie să probeze că aplicarea măsurilor corective propuse va elimina aspectele identificate de autoritatea de concurentă ca fiind incompatibile cu un mediu concurenţial normal, din perspectiva creării sau consolidării unei poziţii dominante, în acest scop, părţile implicate sunt ţinute să demonstreze că aceste măsuri corective vor restabili durabil condiţiile unei concurenţe efective, argumentele prezentate de către părţi trebuind să răspundă cerinţelor Consiliului Concurenţei. +
Articolul 7Pentru a aprecia dacă o măsură corectivă va restabili sau nu o concurentă efectivă, Consiliul Concurenţei va examina toate aspectele relevante legate de măsura corectivă propusă, inclusiv tipul, amploarea şi aria de aplicare a acestuia, precum şi posibilitatea ca aceasta să fie implementată de către părţi, integral şi în termen. Aceste aspecte trebuie să fie apreciate în funcţie de structura şi caracteristicile specifice ale pieţei afectate de concentrarea economică notificată pe care apar situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal şi de poziţia părţilor implicate şi a concurenţilor pe piaţă. Părţile implicate trebuie să elimine imediat orice incertitudini legate de măsurile corective propuse, care ar putea conduce la respingerea acestora de către Consiliul Concurenţei. +
Articolul 8Ca regulă generală, Consiliul Concurenţei va ţine cont de faptul că orice măsură corectivă propusă, câtă vreme rămâne un angajament care nu a fost încă îndeplinit, prezintă anumite incertitudini în privinţa rezultatului eventual. Acest factor general trebuie să fie luat în considerare şi de către părţi, atunci când propun Consiliului Concurenţei o măsură corectivă. +
Articolul 9Principalul obiectiv al angajamentelor este de a asigura structuri de piaţă concurenţiale. în consecinţă, angajamentele care s-ar reduce la o simplă promisiune de a se comporta într-un anumit mod, spre exemplu, un angajament de a nu abuza de o poziţie dominantă creată sau consolidată prin concentrarea economică propusă, nu pot fi considerate a fi de natură să compatibilizeze concentrarea economică cu un mediu concurenţial normal. Angajamentele de tip structural, cum ar fi angajamentul de a vinde o filială, sunt, în general, preferabile, în măsura în care acestea nu conduc la crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, constatată de Consiliul Concurenţei, şi pentru care nu mai sunt necesare măsuri de control pe termen mediu sau lung. Cu toate acestea, nu se poate exclude, a priori, că şi alte tipuri de angajamente ar putea să împiedice crearea sau consolidarea unei poziţii dominante. Totuşi, trebuie să se aprecieze, de la caz la caz, dacă asemenea angajamente pot fi acceptate. +
Articolul 10Simpla fezabilitate a măsurilor corective propuse nu conduce la restabilirea mediului concurenţial normal, până ce acestea nu sunt efectiv puse în aplicare. De aceea, orice angajament trebuie să poată fi aplicat în mod real şi într-un termen scurt, astfel încât să nu necesite un control ulterior punerii în aplicare. +
Articolul 11Consiliul Concurenţei poate accepta angajamente în oricare din cele două faze ale procedurii. Totuşi, ţinând cont de faptul că o analiză aprofundată a pieţei nu este realizată decât în faza a doua, angajamentele propuse autorităţii de concurenţa în prima fază trebuie să fie suficiente spre a exclude, în mod clar, orice îndoieli serioase asupra compatibilităţii lor cu un mediu concurenţial normal, în baza angajamentelor propuse de către părţi, după ce îndoielile serioase au fost înlăturate, Consiliul Concurenţei va lua o decizie în acest sens. Această regulă se aplică, în special, angajamentelor propuse chiar la deschiderea procedurii în faza a doua. După o cercetare aprofundată în cadrul investigaţiei, atunci când, în comunicarea obiecţiunilor, Consiliul Concurenţei a ajuns la concluzia provizorie că acea concentrare ar putea conduce la crearea sau la consolidarea unei poziţii dominante, în sensul art. 13 din Legea concurenţei, angajamentele propuse trebuie să împiedice crearea sau consolidarea unei asemenea poziţii. +
Articolul 12Dacă angajamentele sunt propuse de părţi, Consiliul Concurenţei le poate impune ca obligatorii, subordonând autorizării operaţiunii condiţia ca acestea să fie respectate, în această privinţă, trebuie făcută distincţie între condiţii şi sarcini. Cerinţa de îndeplinire a fiecărei măsuri care conduce la o schimbare structurală a pieţei este o condiţie – de exemplu cesiune unei activităţi. Etapele necesare realizării acestui rezultat sunt, în general, sarcini impuse părţilor, de exemplu, desemnarea unui mandatar cu mandat irevocabil pentru vânzarea activităţii. Nerealizarea unei sarcini impuse de Consiliul Concurenţei prin decizia de autorizare condiţionată reprezintă contravenţie, sancţionată de prevederile art. 56 alin. (1) lit. d) din lege. Părţile pot, de asemenea, să fie supuse aplicării unor amenzi cominatorii pentru a le determina să aplice măsurile enunţate în decizia luată în conformitate cu dispoziţiile art. 51 alin. (2) lit. c) din lege. +
Capitolul IIITipuri de măsuri corective1. Cesiunea +
Articolul 13Atunci când exista riscul ca prin realizarea unei concentrări economice să se creeze sau să se consolideze o poziţie dominantă, care conduce sau ar putea conduce la înlăturarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, modalitatea cea mai eficientă de a preveni distorsionarea concurentei, exceptând emiterea unei decizii de refuz în temeiul art. 51 alin. (2) lit. a) din lege este crearea condiţiilor necesare pentru apariţia unei noi entităţi concurenţiale sau pentru consolidarea concurenţilor existenţi, prin intermediul unei cesiuni.Activitate viabilă +
Articolul 14Elementele cedate trebuie să constituie o activitate viabilă care, dacă ar fi exploatată de către un cumpărător corespunzător, ar putea concura, în mod efectiv şi durabil, cu entitatea nou creata prin concentrarea economica, în mod normal, o activitate viabilă este una existentă, care poate funcţiona în mod autonom, adică independent de părţile la concentrare în ceea ce priveşte aprovizionarea cu materii prime sau alte forme de cooperare, sub rezerva firească a unei perioade tranzitorii. +
Articolul 15Atunci când propun o activitate viabilă pentru cesiune, părţile trebuie să ia în considerare incertitudinile şi riscurile legate de transferul unei activităţi către un nou proprietar. Aceste riscuri pot limita impactul concurenţial al activităţii cesionate şi să conducă, astfel, la o situaţie care nu ar fi, în mod necesar, de natură să îndepărteze îndoielile Consiliului Concurenţei.Obiectul cesiunii +
Articolul 16Atunci când situaţia de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal rezultă dintr-o integrare pe orizontala, trebuie să fie cesionată activitatea care are ponderea cea mai mare în generarea incompatibilităţii*1. O asemenea activitate ar putea fi expusă în cazuri de preluare agresivă de către terţi, în cadrul unor oferte publice de cumpărare, mai ales atunci când partea notificatoare are cunoştinţe limitate privind posibilitatea realizării cesiunii ce are ca obiect această activitate. Un angajament de cesiune a anumitor activităţi ale firmei ţinta ar putea, în astfel de împrejurări, să crească riscul ca aceste activităţi să fie achiziţionate de un terţ care nu poate concura viabil şi efectiv pe piaţă.___________*1) În cazurile de integrare pe verticală cesiunea poate rezolva situaţiile de incompatibilitate cu mediul concurenţial. +
Articolul 17Pentru a determina, care dintre activităţile ce se suprapun ar trebui să fie cesionată, un criteriu important îl constituie aptitudinea activităţii respective de a fi exploatată în mod autonom. Pentru a asigura viabilitatea exploatării acestei activităţi, singura modalitate posibilă de a crea un concurent efectiv pe pieţele afectate de concentrarea economică, ar putea fi includerea, într-un pachet careurmează a fi cesionat, a acelor activităţi care sunt legate de pieţele pe care Consiliul Concurentei nu a identificat situaţii de incompatibilitate privind mediul concurenţial normal. +
Articolul 18Cesiunea unei combinaţii de active ale cumpărătorului şi ale societăţii ţintă, deşi acceptabilă în anumite circumstanţe specifice, este susceptibilă de a crea riscuri suplimentare în privinţa viabilităţii şi a eficienţei activităţii care rezultă din ea. în anumite cazuri excepţionale, cesiunea unui pachet conţinând numai mărci şi active de producţie aferente poate fi suficientă pentru a crea condiţiile unei concurenţe efective, în astfel de cazuri, părţile notificatoare vor trebui să convingă Consiliul Concurenţei de capacitatea cumpărătorului de a integra aceste active în mod eficient şi imediat.Cumpărător adecvat +
Articolul 19Condiţia pentru emiterea, de către Consiliul Concurenţei, a unei decizii de autorizare a unei operaţiuni de concentrare economică este ca activitatea viabilă să fi fost cesionată unui cumpărător adecvat, într-un termen determinat. Capacitatea unei activităţi de a atrage un cumpărător adecvat constituie, în consecinţă, unul dintre principalele elemente de care va ţine seama Consiliul Concurenţei pentru a aprecia adecvarea angajamentelor propuse. +
Articolul 20Există cazuri în care viabilitatea pachetului de cesionat depinde, în funcţie de activele care îl compun, de identitatea cumpărătorului. Consiliul Concurenţei nu va autoriza concentrarea economică decât dacă părţile se angajează să nu realizeze operaţiunea notificată înainte de semnarea cu un cumpărător (numit "cumpărător iniţial"), a unui acord pentru efectuarea cesiunii, cu un cumpărător aprobat de către Consiliul Concurenţei. +
Articolul 21Din momentul în care decizia este subordonată cesiunii unei activităţi, conform acordului prevăzut la art.20, părţilor le revine obligaţia identificării unui cumpărător adecvat pentru această activitate, în acest scop, părţile pot lua iniţiativa de a adăuga şi alte active, pentru a face pachetul de cesionat mai atractiv pentru potenţialii cumpărători.Angajamente privind o altă posibilitate de cesiune +
Articolul 22În anumite cazuri, punerea în aplicare a măsurii corective de cesiune aleasă de părţi ar putea fi nesigură sau dificilă, din cauză, de exemplu, a unor drepturi de preemptiune deţinute de către terţi său privind transferul, după caz, a unor contracte esenţiale, a unor drepturi de proprietate intelectuala sau a unor angajaţi, după caz. Cu toate acestea, părţile pot să estimeze că vor fi în măsură să cedeze activităţile respective în termenul stabilit. +
Articolul 23În asemenea cazuri, Consiliul Concurenţei nu-şi poate asuma riscul că, în cele din urmă, concurenţa efectivă să nu fie restabilita în urma punerii în practică a cesiunii propuse de către părţi ca soluţie, în consecinţă, părţilor le revine obligaţia de a propune, în angajamentul lor, o soluţie suplinitoare care trebuie să prezinte perspective cel puţin egale cu soluţia iniţiala, precum şi un calendar prin care sunt stabilite modalităţile şi termenele de punere în aplicare a acesteia, în vederea restabilirii concurenţei efective.Eliminarea legăturilor structurale +
Articolul 24Angajamentele de cesiune nu trebuie limitate la eliminarea situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal create de integrări pe orizontală. Cedarea unei participaţi existente într-o societate în comun se poate dovedi necesară pentru a curma o legătură structurală cu un concurent important. +
Articolul 25În celelalte cazuri, o posibilă măsură corectivă ar fi cesiunea participaţiilor minoritare sau eliminarea influentelor legate de implicarea în management, în scopul creşterii determinării de a concura pe piaţă.2. Alte măsuri corective +
Articolul 26Cesiunea nu este singura măsură corectivă admisibilă de către Consiliul Concurenţei. Pot exista situaţii în care cesiunea unei activităţi este imposibilă. De asemenea, situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal pot fi cauzate de factori specifici, cum ar fi existenţa unor acorduri exclusive, combinarea de reţele sau combinarea de brevete importante, în astfel de cazuri, Consiliul Concurenţei trebuie să stabilească dacă alte tipuri de măsuri corective pot sau nu să aibă ca efect restabilirea concurenţei efective pe piaţă. +
Articolul 27Modificarea în structura pieţei, ca rezultat al iniţierii unei concentrări economice, poate face ca aranjamentele contractuale existente să fie defavorabile concurenţei. Acest lucru este valabil, în special, pentru acordurile exclusive de furnizare şi de distribuţie pe termen lung, când acestea limitează potenţialul de piaţă disponibil pentru concurenţă. Atunci când entitatea rezultată din concentrare ar deţine o cotă de piaţă substanţială, efectele de blocare a pieţei, ca rezultat al acordurilor de exclusivitate existente, pot contribui la crearea unei poziţii dominante, într-un asemenea caz, rezilierea acestor acorduri poate fi considerată adecvată pentru a permite eliminarea îndoielilor privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal, dacă este evident faptul că această exclusivitate de facto nu este menţinută. +
Articolul 28Modificarea în structura pieţei, ca rezultat al iniţierii unei concentrări economice, poate conduce la apariţia de bariere sau obstacole importante la intrarea pe piaţă relevantă. Asemenea bariere pot rezultă dintr-un control asupra infrastructurii, în anumite reţele, sau asupra unei tehnologii esenţiale, inclusiv asupra unor brevete, know-how sau asupra altor drepturi de proprietate intelectuală, în astfel de cazuri, măsurile corective pot consta în angajamentul părţilor notificatoare de a facilita intrarea pe această piaţă, garantând concurenţilor lor un acces la această infrastructură necesară sau la această tehnologie esenţială. +
Articolul 29În cazul în care situaţia de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal este creată de controlul asupra unei tehnologii esenţiale, cesiunea tehnologiei respective constituie cea mai buna măsură corectivă, întrucât elimină o relaţie durabilă dintre noua entitate şi concurenţii săi. Totuşi, Consiliul Concurenţei poate accepta acordurile de licenţă (preferabil licenţe exclusive, fără nici o posibilitate de restricţie a exploatării de către licenţiat) în locul cesionării tehnologiei respective, atunci când, spre exemplu, această cesiune ar avea ca efect împiedicarea continuării cercetărilor eficiente aflate în curs. +
Articolul 30Din cauza particularităţilor situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal ridicate de o anumită operaţiune de concentrare economică, pe mai multe pieţe, părţile ar putea sa propună pachete de măsuri corective, care conţinând combinarea cesiunii cu alte măsuri corective, care să faciliteze intrarea pe piaţă a altor operatori, asigurând acestora acces la reţele sau la alte elemente specifice. Asemenea pachete de angajamente pot fi adecvate spre a permite soluţionarea problemelor specifice de blocare a pieţei care apar, de exemplu, la operaţiunile de concentrare economică în sectoarele de telecomunicaţii şi media, în plus, atunci când operaţiunea afectează, în principal, o piaţă a produsului, este posibil ca numai un pachet de angajamente de tipuri diferite să poată rezolva situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal pe care le prezintă această operaţiune. +
Capitolul IVCazuri în care măsurile corective sunt dificil sau chiar imposibil de identificat +
Articolul 31Consiliul Concurenţei va avea în vedere diversele soluţii susceptibile de a elimina situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal, pe care le ridică o operaţiune de concentrare economică, sub rezerva că aceste soluţii să fie convingătoare şi eficiente. Există, totuşi, cazuri de concentrări economice în care nu poate fi identificată nici o măsură corectivă adecvată pentru eliminarea situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal, în astfel de cazuri, singura soluţie posibilă este refuzul autorizării concentrării economice. +
Articolul 32În cazul în care părţile propun măsuri corective de o asemenea amploare şi complexitate încât Consiliul Concurenţei se află în imposibilitatea de a determina cu certitudine că va fi restabilită concurenta efectivă pe piaţă, nu poate fi emisă o decizie de autorizare. +
Capitolul VCondiţii speciale pe care trebuie să le îndeplinească propunerile de angajamente1. Faza I +
Articolul 33Consiliul Concurenţei poate să declare o operaţiune de concentrare economică compatibilă cu un mediu concurenţial normal, conform art. 51 alin. (1) lit b) din Legea concurenţei, dacă se constată că, în urma modificării propuse, operaţiunea notificată nu prezintă îndoieli serioase. Părţile pot să prezinte Consiliului Concurenţei propuneri de angajamente înainte de data efectivă a notificării sau într-un termen de maxim două săptămâni de la această dată. în cazul în care măsurile corective sunt acceptate, Consiliul Concurenţei va emite o decizie în ceea ce priveşte concentrarea economică notificată, în termenul de 30 de zile prevăzut la art. 51 din Legea concurenţei. +
Articolul 34Pentru a putea fi luate în considerare la fundamentarea unei decizii emise conform art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, propunerile de angajamente trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului de două săptămâni; … b) să fie suficient de precise şi detaliate spre a permite realizarea unei evaluări complete; … c) părţile trebuie să explice modul în care angajamentele propuse permit soluţionarea situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal, identificate de Consiliul Concurenţei. … În momentul prezentării angajamentelor, în vederea consultării terţilor care ar putea fi afectaţi de concentrarea economică propusă, părţile trebuie să furnizeze Consiliului Concurenţei şi o versiune neconfidenţială a angajamentelor. +
Articolul 35Angajamentele propuse de părţi în concordanţă cu aceste cerinţe vor fi evaluate de către Consiliul Concurenţei, care va putea consulta şi terţii cu privire la eficacitatea angajamentelor propuse, sub forma unui test de piaţă. +
Articolul 36Dacă evaluarea confirmă că angajamentele propuse înlătură îndoielile serioase ridicate de operaţiune, Consiliul Concurenţei poate autoriza operaţiunea de concentrare în faza I. +
Articolul 37Când aprecierea angajamentelor propuse evidenţiază faptul că acestea nu sunt suficiente pentru a restabili mediul concurenţial normal, părţile vor fi informate în consecinţă. Deoarece măsurile corective din faza l sunt destinate să furnizeze un răspuns direct, simplu, la o situaţie de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal uşor identificabilă, în această fază pot fi acceptate numai modificări limitate ale angajamentelor propuse. Asemenea modificări, prezentate ca un răspuns imediat trebuie să conţină clarificări, perfecţionări şi/sau îmbunătăţiri, care permit ca angajamentele să fie aplicabile şi efective. +
Articolul 38Dacă părţile nu au eliminat îndoielile serioase, Consiliul Concurentei va decide deschiderea unei investigaţii în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. c) din lege.2. Faza a II- a +
Articolul 39Consiliul Concurentei va declara o operaţiune de concentrare compatibilă cu un mediu concurenţial normal dacă, în urma modificării, concentrarea economică notificată nu mai creează sau nu mai consolidează o poziţie dominantă, în sensul art. 13 din Legea nr. 21/1996. Angajamentele propuse Consiliului Concurenţei trebuie să-i fie comunicate într-un termen de 30 de zile de la data deschiderii investigaţiei. Părţile pot solicita prelungirea acestui termen cu maxim 15 zile sub condiţia prezentării şi justificării unor circumstanţe excepţionale. Cererea de prelungire poate fi depusă în interiorul termenului de 30 de zile.Prelungirea nu este posibilă decât dacă există circumstanţe excepţionale şi dacă, în cazul analizat, Consiliul Concurenţei dispune de timp suficient pentru a evalua propunerile şi a consulta terţii. +
Articolul 40Consiliul Concurenţei poate examina angajamentele adecvate, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 39. Părţile sunt invitate să prezinte proiecte de propuneri privind chestiunile de fond şi de procedură necesare pentru asigurarea aplicabilităţii depline a angajamentelor. +
Articolul 41Propunerile de angajamente prezentate în scopul emiterii unei decizii în condiţiile art. 51 alin. (2) lit. c) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului prevăzut de art. 39; … b) să fie de natură a rezolva toate situaţiile de incompatibilitate expuse în comunicarea obiecţiunilor şi care nu au fost înlăturate ulterior, în aceasta privinţă, ele trebuie să specifice condiţiile de fond şi modalităţile de aplicare acceptate de către părţi, intr-o manieră suficient de precisă, pentru a-i permite Consiliului Concurentei aprecierea tuturor elementelor; … c) părţile trebuie să explice modul în care angajamentele propuse permit rezolvarea situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal. … În vederea consultării terţilor care ar putea fi afectaţi de concentrarea economică propusă, în momentul prezentării angajamentelor, părţile trebuie să depună la Consiliul Concurenţei şi o versiune neconfidenţială a acestora. +
Articolul 42Odată îndeplinită condiţia de la art. 41, Consiliul Concurenţei procedează la examinarea angajamentelor propuse de părţi. Dacă rezultatele acestei evaluări confirmă că angajamentele propuse elimină situaţiile de incompatibilitate identificate şi, dacă este nevoie, după consultarea terţilor interesări, Consiliul Concurenţei va emite o decizie în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (2) lit. c). +
Articolul 43Dacă, în schimb, evaluarea conduce la concluzia că angajamentele propuse nu sunt evident suficiente pentru rezolvarea situaţiilor de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal ridicate de operaţiunea de concentrare, Consiliul Concurenţei va informa părţile despre aceasta. Atunci când părţile modifică ulterior angajamentele propuse, Consiliul Concurenţei poate accepta aceste angajamente modificate numai dacă poate stabili, în mod clar – pe baza aprecierii sale cu privire la informaţiile deja obţinute în cadrul investigaţiei, inclusiv pe baza rezultatelor consultării anterioare a terţilor, şi fără a mai avea nevoie de vreun alt test de piaţă de acelaşi tip – faptul că, astfel de angajamente, odată puse în aplicare, vor elimina situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal. +
Capitolul VICondiţii pentru punerea în aplicare a angajamentelor +
Articolul 44Părţile propun angajamentele cu scopul de a obţine autorizarea operaţiunii de concentrare economică preconizată, iar îndeplinirea acestora are loc, în mod normal, după emiterea deciziei. Sunt necesare măsuri de protecţie, pentru asigurarea implementării cu succes şi în termenul prevăzut a acestor angajamente. Aceste prevederi privind implementarea angajamentelor vor fi incluse în angajamentele asumate de către părţi faţă de Consiliul Concurenţei. Acestea trebuie examinate de la caz la caz, în special cele care privesc termenele stabilite pentru punerea în aplicare, care ar trebui, în general, să fie cât mai scurte posibil. De aceea, nu este posibilă standardizarea acestor cerinţe. +
Articolul 45Prevederile prezentului capitol sunt destinate să sprijine părţile în formularea propunerilor de angajamente. Principiile expuse se bazează pe ipoteza unui angajament de cesiune, acesta fiind de regulă angajamentul tipic. Totuşi, multe dintre principiile expuse în continuare sunt aplicate, în egala măsură, şi altor tipuri de angajamente.1. Caracteristici esenţiale ale angajamentelor de cesiune +
Articolul 46Într-un angajament de cesiune tip, activitatea obiect al cesiunii constă, în mod normal, într-o combinaţie de imobilizări corporale şi necorporale, care poate lua forma unei societăţi sau a unui grup de societăţi preexistente, ori a unei activităţi care, până atunci, nu fusese constituită ca societate. De aceea, părţile, atunci când prezintă un angajament de cesiune, trebuie să definească precis şi exhaustiv ceea ce intenţionează să cesioneze, aceasta fiind descrierea activităţii obiect al cesiunii, în descriere trebuie să fie incluse toate elementele activităţii care sunt necesare pentru ca aceasta să poată fi aptă de a produce o concurenţă viabilă pe piaţă: imobilizările corporale (de exemplu, activităţi de cercetare şi dezvoltare, de producţie, de distribuţie, de vânzare său marketing) şi imobilizările necorporale (de exemplu, drepturi de proprietate intelectuală, fondul de comerţ), personalul, acordurile de furnizare şi de vânzare (cu toate garanţiile adecvate, necesare în privinţa transferabilităţii lor), listele cu clienţi, acordurile de service cu terţii, asistenţa tehnică (arie de aplicare, durată, cost, calitate) etc. Pentru a evita orice neînţelegere referitoare la activitatea de cesionat, activele care sunt utilizate în cadrul exploatării acesteia, dar pe care părţile nu doresc să le cesioneze, trebuie să fie enumerate în mod distinct. +
Articolul 47Descrierea va trebui să conţină un mecanism care să-i permită cumpărătorului activităţii menţinerea şi selecţionarea personalului de care are nevoie. Un astfel de mecanism va trebui să fie aplicat, atât personalului afectat activităţii respective, astfel cum aceasta funcţiona la momentul cesiunii, cât şi personalului care asigură funcţiunile esenţiale ale activităţii, cum ar fi personalul de cercetare – dezvoltare şi personalul responsabil cu tehnologia informaţiei grupului, chiar dacă aceste persoane sunt afectate, în acel moment, altor activităţi ale părţilor. +
Articolul 48Cesiunea trebuie să fie încheiată într-un termen determinat, convenit între părţi şi Consiliul Concurenţei, care ia în considerare toate circumstanţele relevante. Pachetul care va fi cesionat va specifică ce tip de acord – scrisoare de intenţie obligatorie, acord final, transfer al unui titlu legal – urmează să fie încheiat şi la ce dată. Termenul stabilit pentru cesiune va începe să curgă de la data comunicării deciziei Consiliului Concurenţei. +
Articolul 49Pentru asigurarea eficacităţii angajamentului, vânzarea către un cumpărător propus este condiţionată de aprobarea prealabilă a Consiliului Concurenţei. Cumpărătorul trebuie, în mod normal, să fie un concurent existent său potenţial, viabil, independent fată de părţi şi fără nici o legătură cu acestea, care posedă resurse financiare necesare, competenţe confirmate şi are motivarea necesară pentru a putea menţine şi dezvolta activitatea cesionată ca pe o forţă de piaţă, în concurenţă cu părţile, în plus, achiziţionarea activităţii de către un anumit cumpărător propus trebuie să nu fie susceptibilă de a crea noi situaţii de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal şi să nu antreneze riscul de întârziere a aplicării angajamentului propus. Acestea reprezintă criteriile pentru selecţia comparatorului. Pentru asigurarea menţinerii efectului structural al unei măsuri corective, entitatea rezultată în urma concentrării economice nu poate, chiar în absenţa unei clauze explicite în acest sens, să dobândească, ulterior, vreo influenţă asupra întregii activităţi cesionate sau a unei părţi a acesteia, în afară de cazul în care Consiliul Concurenţei a apreciat în prealabil ca structura pieţei a fost modificată, între timp, într-o asemenea măsură, încât absenţa influenţei asupra activităţii cesionate nu mai este necesară pentru a face concentrarea compatibilă cu un mediu concurenţial normal.2. Măsuri provizorii de salvgardare a activităţii de cesionat- Mandatarul însărcinat cu garantarea separării activităţilor +
Articolul 50Părţile sunt obligate să reducă la minimum orice risc eventual de pierdere a potenţialului concurenţial al activităţii de cesionat, rezultat din incertitudinile inerente unui transfer de activitate, în perspectiva cesiunii, Consiliul Concurenţei va cere părţilor să propună angajamente care să asigure menţinerea independentei, a viabilităţii economice, a valorii de piaţă şi a competitivităţii activităţii. +
Articolul 51Aceste angajamente sunt destinate să menţină separarea dintre activitatea de cesionat şi activităţile care vor fi păstrate de către părţi şi să asigure o gestiune distinctă şi vandabilă a acestei activităţi. Părţile sunt ţinute să ia toate măsurile pentru ca activele corporale şi necorporale ale ansamblului de cesionat să fie menţinute, conform bunelor practici comerciale şi practicii normale de afaceri. Se are în vedere, în special, menţinerea activelor fixe, a know-how-ului şi a informaţiilor comerciale cu caracter confidenţial său exclusiv, a clientelei şi a competenţelor tehnice şi comerciale ale angajaţilor, în plus, părţile trebuie să facă astfel încât activitatea cesionată să continue a fi exploatată ca mai înainte. Această obligaţie include dotarea pachetului cu toate funcţiunile administrative şi de management adecvate, alocarea, către acesta, a unor capitaluri suficiente şi deschiderea unei linii de credit, putând fi incluse şi alte condiţii specifice necesare pentru menţinerea concurentei în sectorul implicat. +
Articolul 52Întrucât Consiliul Concurenţei nu poate fi permanent direct implicat în supervizarea respectării măsurilor provizorii de conservare, acesta va putea aproba desemnarea unui mandatar pentru a îndeplini această misiune. Acest mandatar, însărcinat cu asigurarea separării activităţii ce urmează a fi cesionată, va acţiona în interesul activităţii respective, în angajament trebuie să fie specificate dispoziţiile mandatului. Acest mandat, care trebuie să fie aprobat de către Consiliul Concurenţei, împreună cu numirea mandatarului, va cuprinde, de exemplu, toate responsabilităţile de control, în special dreptul de a propune şi, dacă este nevoie, de a impune toate măsurile pe care mandatarul le consideră necesare pentru a garanta respectarea fiecăruia dintre angajamente, precum şi rapoarte periodice privind respectarea angajamentelor.3. Punerea în aplicare a angajamentelor- Mandatarul însărcinat cu cesiunea +
Articolul 53Angajamentele trebuie, de asemenea, să precizeze detaliile şi procedurile de control pe care Consiliul Concurenţei le va exercita asupra implementării cesiunii: de exemplu, criteriile de aprobare a cumpărătorului, obligaţiile în materie de raportări periodice şi aprobarea prospectului sau materialului publicitar. Nici în acest caz Consiliul Concurenţei nu va putea să se ocupe direct de controlul cesiunii. De aceea, în majoritatea cazurilor, Consiliul Concurenţei apreciază oportun să ceară desemnarea unui mandatar însărcinat să supravegheze punerea în aplicare a angajamentelor. +
Articolul 54Rolul mandatarului însărcinat cu cesiunea variază, în funcţie de activitate, dar implică, în general, controlul, care cuprinde dreptul de a propune şi, dacă este nevoie, de a impune toate măsurile pe care le consideră necesare pentru asigurarea respectării fiecărui angajament, precum şi redactarea de rapoarte periodice. Dacă este necesar, misiunea mandatarului se va desfăşura în două faze. în cursul primei faze, acesta va fi responsabil cu supravegherea eforturilor părţilor pentru găsirea unui cumpărător potenţial. Dacă părţile nu reuşesc, în termenele fixate în angajamentele lor, să găsească un cumpărător corespunzător, atunci, în cursul celei de-a doua faze, mandatarului i se va cere un mandat irevocabil, abilitându-l să cesioneze activitatea într-un termen precis, la orice preţ, sub rezerva aprobării prealabile a Consiliului Concurenţei.4. Aprobarea mandatarului şi mandatul acestuia +
Articolul 55În funcţie de tipurile de angajamente implicate şi de elementele de fapt, mandatarul însărcinat cu cesiunea va putea fi sau nu aceeaşi persoana, ori aceeaşi instituţie cu cea care este însărcinată cu separarea activităţii de cesionat. Ca regulă generală, mandatarul va fi o bancă de investiţii, o societate de management, de consultanţă ori de contabilitate sau orice altă instituţie similară. Părţile vor propune Consiliului Concurenţei unul sau mai mulţi mandatari. Mandatarul va trebui să fie independent faţă de părţi, să deţină calificările necesare îndeplinirii misiunii sale şi să nu fie sau să nu devină obiectul unui conflict de interese. Incumbă părţilor să furnizeze Consiliului Concurenţei toate informaţiile adecvate, care îi vor permite să verifice dacă mandatarul îndeplineşte aceste cerinţe. Consiliul Concurenţei va examina şi aproba termenii mandatului, care este irevocabil, cu excepţia cazului în care autorităţii de concurenta i-ar putea fi învederat un motiv valabil spre a justifica desemnarea unui nou mandatar. +
Articolul 56Părţile sunt responsabile de remunerarea fiecărui mandatar, pentru toate serviciile prestate în executarea sarcinilor sale, iar sistemul de remunerare va trebui să fie de natură a nu împiedica independenţa şi eficacitatea mandatarului în exercitarea mandatului său. Mandatarul îşi va asuma sarcini specifice, destinate să-i permită asigurarea aplicării, cu bună-credinţă, a angajamentelor, în numele Consiliului Concurenţei. Aceste sarcini vor fi definite în mandat, care trebuie să conţină toate dispoziţiile necesare pentru a-i permite mandatarului să-şi îndeplinească misiunea, în condiţiile angajamentelor acceptate de către Consiliul Concurenţei, în plus, mandatul va trebui să fie aprobat de către Consiliul Concurenţei. +
Articolul 57În cazul în care angajamentele specifice, cu asigurarea respectării cărora a fost însărcinat mandatarul, au fost aplicate – adică, atunci când titlul legal confirmând cesiunea a fost obţinut, ori atunci când anumite obligaţii speciale, care au continuat şi post-cesiune, au încetat – , mandatarul va trebui, conform puterilor cu care a fost învestit, să ceară Consiliului Concurenţei descărcarea sa de orice alte responsabilităţi. Totuşi, chiar şi în cazul în care această descărcare îi va fi fost acordată, Consiliul Concurenţei va putea cere ca mandatarul să fie desemnat din nou, dacă apreciază ca angajamentele avute în vedere nu au fost aplicate integral şi în mod corespunzător.5. Aprobarea cumpărătorului şi a contractului de cumpărare +
Articolul 58Părţile sau mandatarul pot proceda la cesiune numai în cazul în care Consiliul Concurenţei aprobă cumpărătorul propus şi contractul de cumpărare, pe baza modalităţilor stabilite în angajamente. Părţilor sau mandatarului li se cere să aducă dovezi suficiente Consiliului Concurenţei, potrivit cărora respectivul cumpărător îndeplineşte condiţiile stabilite în angajamente, respectiv criteriile de selectare a cumpărătorului, şi că activitatea este vândută conform angajamentelor. Consiliul Concurenţei va comunică, în mod oficial, avizul său părţilor. Pentru a analiza motivele care îl determină pe cumpărătorul propus să între în concurenţă cu entitatea nou creată, Consiliul Concurenţei va discuta cu acesta, pe baza planului său de afaceri, în cazul în care sunt propuşi cumpărători diferiţi pentru diversele părţi ale pachetului de cesionat, Consiliul Concurenţei va trebui să aprecieze dacă fiecare dintre ei este corespunzător şi dacă ansamblul contractelor de cesionat soluţionează situaţiile de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal. +
Articolul 59În cazul în care Consiliul Concurenţei, în baza informaţiilor de care dispune, ajunge la concluzia că achiziţionarea pachetului de cesionat, de către cumpărătorul propus, ameninţă, a priori, să creeze situaţii de incompatibilitate cu un mediu concurenţial normal*2) sau alte dificultăţi susceptibile de a întârzia punerea în aplicare a angajamentelor, ori că aceasta indică lipsa unor stimulente adecvate pentru cumpărător spre a intră în concurenţă cu entitatea din care au fost cesionate activităţile, cumpărătorul propus nu va fi considerat acceptabil, în acest caz, Consiliul Concurenţei îşi va face, în mod oficial, cunoscută poziţia potrivit căreia candidatul propus nu satisface criteriile aplicabile cumpărătorului._________*2) situaţia apare cel mai probabil atunci când există deja o piaţă puternic concentrată şi măsura corectivă propusă poate conduce la transferarea cotei de piaţă către alt concurent.––-
