INSTRUCŢIUNI din 23 iunie 2005

privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie



În temeiul art. 28 alin. (1) şi (3) din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuniI. INTRODUCERE1. Prezentele instrucţiuni stabilesc principiile evaluării acordurilor de transfer de tehnologie în sensul art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, denumita în continuare lege. Acordurile de transfer de tehnologie se referă la licentele în cazul cărora licentiatorul permite licentiatului sa exploateze tehnologia care face obiectul licenţei pentru producerea de bonuri sau prestarea de servicii, astfel cum sunt definite în art. 2 alin. (1) lit. b) din Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 82/2005, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 429 din 20 mai 2005, denumit în continuare regulament.2. Scopul prezentelor instrucţiuni este de a face precizări cu privire la aplicarea regulamentului dar şi cu privire la aplicarea prevederilor art. 5 din lege acordurilor de transfer de tehnologie care nu intră în sfera de aplicare a regulamentului. Regulamentul şi instrucţiunile nu aduc atingere unei eventuale aplicari paralele a prevederilor art. 6 din lege categoriilor de acorduri de transfer de licenţă.3. Criteriile prevăzute în instrucţiuni trebuie aplicate ţinându-se seama de circumstanţele specifice fiecărui caz, ceea ce exclude orice aplicare macanica a instrucţiunilor. Fiecare caz trebuie să fie apreciat în funcţie de propriile caracteristici şi instrucţiunile trebuie să fie aplicate într-un mod flexibil şi rezonabil. Exemplele prezentate nu au un caracter exhaustiv.II. PRINCIPII GENERALE1. Aplicarea art. 5 din lege şi drepturile de proprietate intelectuală4. Obiectivul global al art. 5 din lege este de a proteja concurenta pe piaţa în scopul promovării bunastarii consumatorilor precum şi a realizării unei eficiente alocari a resurselor. Conform art. 5 alin. (1) din lege sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Ca o excepţie de la aceasta regula, art. 5 alin. (2) prevede că interdicţia de la art. 5 alin. (1) poate fi declarata ca inaplicabila în cazul înţelegerilor între agenţi economici care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei produselor ori la promovarea progresului tehnic şi economic, asigurând în acelaşi timp consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de aceşti agenţi economici dar fără a impune alte limitări ale concurentei în afară celor indispensabile pentru atingerea respectivelor obiective, limitări care ne dau posibilitatea agenţilor economici implicaţi sa elimine concurenta pentru o parte substantiala a produselor în cauza.5. Legislaţia privind proprietatea intelectuală conferă drepturi exclusive titularilor de brevete, drepturi de autor, desene industriale, mărci şi alte drepturi protejate prin lege. Titularul dreptului de proprietate intelectuală este îndreptăţit, conform legislaţiei proprietăţii intelectuale, sa împiedice utilizarea neautorizata a proprietăţii sale intelectuale şi sa o exploateze, în special prin transmiterea acesteia pe bază de licenţă către terţi. Odată ce un produs ce incorporeaza un drept de proprietate intelectuală a fost pus pe piaţa de către titularul respectivului drept sau având consimţământul acestuia, dreptul de proprietate intelectuală este epuizat, astfel încât titularul nu va mai putea opune dreptul sau comercializării respectivului produs (principiul epuizarii dreptului subiectiv de proprietate intelectuală). Titularul dreptului de proprietate intelectuală nu are nici un drept să se împotrivească vânzării de către licentiati sau de către cumpărători a unor astfel de bunuri incorporand respectiva tehnologie ce face obiectul unei licenţe. Principiul epuizarii dreptului subiectiv este în deplin acord cu principala funcţie a drepturilor de proprietate intelectuală, respectiv aceea de a acorda titularului posibilitatea de a-i exclude pe terţi de la exploatarea proprietăţii intelectuale ce-i aparţine, în lipsa consimţământului sau.6. Faptei ca legislaţia proprietăţii intelectuale conferă drepturi exclusive de exploatare nu implica excluderea drepturilor de proprietate intelectuală de la aplicarea legislaţiei din domeniul concurentei. În acest sens, art. 5 şi 6 din lege sunt aplicabile cu precădere înţelegerilor prin care licentiatorul acorda licenta de exploatare a drepturilor sale unui alt agent economic. Pe de altă parte, aceasta nu înseamnă ca exista un conflict inerent între legislaţia proprietăţii intelectuale şi cea a concurentei. Dimpotriva, ambele au aceleaşi obiective de baza: promovarea bunastarii consumatorului şi realizarea unei eficiente alocari a resurselor. Inovarea reprezintă o componenta esenţială şi dinamica a unei economii de piaţa deschise şi competitive. Drepturile de proprietate intelectuală promovează concurenta dinamica, încurajând agenţii economici să investească în dezvoltarea de produse şi procedee noi sau îmbunătăţite. La fel şi concurenta, obliga agenţii economici sa inoveze. De aceea, atât drepturile de proprietate intelectuală cat şi concurenta sunt necesare promovării inovarii şi asigurării unei exploatări în condiţii concurentiale.7. Cu ocazia evaluării acordurilor de licenţă conform art. 5 din lege se va ţine seama de faptul ca pentru crearea drepturilor de proprietate intelectuală sunt implicate adesea investiţii substanţiale, care determina anumite riscuri. Pentru a nu limita concurenta şi a menţine motivatia pentru inovare, celui care inoveaza nu trebuie să-i fie îngrădit exerciţiul drepturilor de proprietate intelectuală profitabile. Din aceste motive, este normal ca inovatorul să fie liber sa pretindă pentru proiectele de succes o compensaţie suficienta pentru menţinerea motivatiei de a investi, ţinând seama şi de proiectele care au eşuat. Transmiterea de tehnologii pe bază de licenţă poate, de asemenea, obliga licentiatul la investiţii irecuperabile semnificative în tehnologia licentiata şi în active de producţie necesare exploatării acesteia. Aplicarea art. 5 din lege nu se poate face fără a lua în considerare aceste investiţii ex ante făcute de către părţi, dar şi riscurile decurgând din acestea. Riscurile cu care părţile se confrunta, asumate de acestea, pe parcursul perioadei necesare amortizarii investiţiei, conduc la aprecierea ca respectivul acord nu cade sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau, după caz, ca acesta îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege.8. În evaluarea acordurilor de licenţă în conformitate cu prevederile art. 5 din lege, cadrul analitic de lucru existent este suficient de flexibil pentru a lua în considerare aspectele dinamice ale licenţelor de tehnologie. Nu se poate prezuma ca drepturile de proprietate intelectuală sau acordurile de licenţă ridica probleme de concurenta. Majoritatea acordurilor de licenţă nu restrictioneaza concurenta ci, dimpotriva, conduc la cresteri de eficienta favorabile concurentei. Într-adevăr, acordarea de licenţă are un caracter pro-concurential, deoarece are ca rezultat difuzarea tehnologiei şi promovarea inovarii. În plus, chiar şi acordurile de licenţă care restrang concurenta pot, în cele din urma, sa conducă la cresteri de eficienta favorabile concurentei, care trebuie să fie analizate în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege şi evaluate în raport de efectele negative pe care le au asupra concurentei. Majoritatea acordurilor de licenţă sunt, în consecinţa, compatibile cu prevederile art. 5 din lege.2. Cadrul general de aplicare a prevederilor art. 5 din lege9. Prin prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt interzise acordurile care au ca obiect sau efect restrangerea concurentei. Aceste prevederi se aplică atât restrângerii concurentei între părţile la un acord cat şi restrângerii concurentei între una dintre părţile la un acord şi terţi.10. Eventualul caracter restrictiv de concurenta al unui acord de licenţă trebuie să fie apreciat prin raportarea la situaţia în care concurenta s-ar exercita dacă acordul şi restrictionarile pe care acesta le presupune nu ar exista. Cu ocazia acestei evaluări este necesar să se ţină seama de impactul probabil al acordului asupra concurentei intertehnologice (între agenţi economici care folosesc tehnologii concurente) şi asupra concurentei intratehnologice (între agenţi economici ce folosesc aceeaşi tehnologie). Prevederile art. 5 alin. (1) din lege interzice atât restrangerile concurentei intertehnologice cat şi restrangerile concurentei intratehnologice. De aceea este necesar a se evalua în ce măsura acordul afectează sau poate afecta aceste doua aspecte ale concurentei pe piaţa.11. Următoarele doua întrebări definesc sfera unei astfel de evaluări. Prima se referă la impactul acordului asupra concurentei intertehnologice, în timp ce a doua se referă la impactul acordului asupra concurentei intratehnologice. Deoarece restrictionarile pot afecta, în acelaşi timp, cele doua tipuri de concurenta, ar putea să fie necesară analizarea unei restrictionati în lumina ambelor întrebări, înainte de a putea determina dacă exista sau nu restrictionari ale concurentei, în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.a) Acordul de licenţă restrânge o concurenta reală sau potenţiala care ar fi putut exista în absenta sa? Dacă da, acest acord ar putea intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. În realizarea acestei evaluări este necesar a se tine seama de concurenta dintre părţi şi de cea faţă de terţi. De exemplu, atunci când doi agenţi economici care-şi desfăşoară activitatea pe teritorii diferite acorda licenţe incrucisate asupra unor tehnologii concurente şi se angajează sa nu vândă produsele unul pe piaţa celuilalt, concurenta (potenţiala) care exista înaintea acordului este restrânsă, în mod similar, atunci când licentiatorul le impune licenţiaţilor săi obligaţia de a nu folosi tehnologii concurente şi când aceste obligaţii au ca efect excluderea tehnologiilor terţilor, concurenta reală sau potenţiala care ar fi existat în lipsa acordului încheiat este restrânsă. … b) Acordul restrânge o concurenta reală sau potenţiala care ar fi existat în absenta respectivelor restrictionari contractuale? Dacă da, atunci acordul ar putea intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, în cazul în care un licentiator le interzice licenţiaţilor săi sa concureze între ei, concurenta (potenţiala) care ar fi putut exista între licentiati în absenta acestei interdicţii, este restrânsă. Acest tip de restrictionari includ fixarea pe verticala a preţurilor precum şi restrictionarile între licentiati de a vinde într-un anumit teritoriu sau către anumiti clienţi. Totuşi, anumite restrictionari ar putea, în anumite cazuri, sa nu între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă respectiva restrictionare este în mod obiectiv necesară pentru existenta unui astfel de acord. O astfel de exceptare de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) poate opera numai pe baza unor factori obiectivi, exteriori părţilor, iar nu pe baza opiniilor subiective şi caracteristicilor părţilor. Întrebarea, în acest caz, nu este dacă părţile în respectiva situaţie nu ar fi acceptat sa încheie un acord mai puţin restrictiv, ci dacă, date fiind natura acordului şi caracteristicile pieţei respective, alţi agenţi economici aflaţi într-o situaţie similară n-ar fi încheiat un acord mai puţin restrictiv. De exemplu, restrictionarile teritoriale într-un acord între agenţi economici care nu sunt concurenţi ar putea sa nu între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) pentru o anumită perioada dacă restrictionarile sunt în mod obiectiv necesare licentiatului pentru a intra pe o noua piaţa. În mod similar, interdicţia impusa tuturor licenţiaţilor de a nu vinde către anumite categorii de consumatori finali poate să nu restrângă concurenta dacă o astfel de restrictionare este în mod obiectiv accesara pentru motive de siguranţă sau sănătate legate de natura periculoasa a produsului respectiv. Argumentul conform căruia, în lipsa restrictionarii respective, furnizorul ar fi recurs la integrarea pe verticala nu este suficient. Deciziile de realizare sau nu a unei integrari pe verticala depind de o gama larga de factori economici complecsi, din care cativa sunt interni agentului economic în cauza. … 12. În aplicarea cadrului analitic descris în paragraful anterior, trebuie avut în vedere faptul ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege distinge între acele acorduri care au ca obiect restrangerea concurentei şi acele acorduri care au ca efect restrangerea concurentei. Un acord sau o restrictionare contractuală este interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din lege numai dacă are ca obiect sau ca efect restrangerea concurentei intertehnologice şi/sau intratehnologice.13. Restrictionarile concurentei prin obiect sunt acelea care, prin însăşi natura lor, restrang concurenta. Acestea sunt cele care, ţinând seama de obiectivele urmărite de regulile de concurenta, au cea mai mare probabilitate de a produce efecte negative asupra concurentei încât nu este necesar să se facă dovada efectelor concrete asupra pieţei pentru a fi incidente prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În plus, este puţin probabil ca, în cazul restrictionarilor prin obiect, condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, să fie îndeplinite. Evaluarea unui acord ca având drept obiect o restrangere a concurentei este intemeiata pe o serie de factori. Aceşti factori includ, în mod special, conţinutul acordului şi obiectivele urmărite de acesta. Poate fi de asemenea necesar să fie luat în seama contextul în care se va aplica respectivul acord sau comportamentul efectiv al părţilor pe piaţa. Cu alte cuvinte, înainte de a stabili dacă o anumită restrictionare constituie o restrictionara grava a concurentei, poate fi necesară o examinare a elementelor definitorii acordului şi a circumstanţelor specifice în care operează. Modul în care un acord este implementat poate duce la încadrarea acestuia în categoria celor care au ca obiect restrangerea concurentei chiar dacă acordul formal nu conţine o prevedere expresă în acest sens. Dovada intentiei subiective a părţilor de a restrânge concurenta este un factor pertinent dar nu o condiţie necesară. În cazul acordurilor de licenţă, Consiliul Concurentei considera ca restrictionarile din lista restrictionarilor anticoncurentiale grave prevăzute la art. 5 din regulament sunt restrictive prin însuşi obiectul lor.14. În situaţia în care un acord nu are ca obiect restrangerea concurentei este necesar să se examineze dacă are efecte restrictive asupra concurentei. Trebuie luate în calcul atât efectele existente cat şi cele potenţiale. Cu alte cuvinte, acordul trebuie să aibă posibile efecte aiticoncurentiale. Pentru ca acordurile de licenţă sa restrângă concurenta prin efectele lor, acestea trebuie să afecteze concurenta existenta sau potenţiala într-o asa măsura încât să poată produce, cu un grad rezonabil de probabilitate, efecte negative pe piaţa relevanta asupra preţurilor, producţiei, inovarii sau diversitatii şi calităţii bunurilor şi serviciilor. Posibilele efecte negative asupra concurentei trebuie să fie semnificative. Un acord este susceptibil a avea efecte anticoncurentiale semnificative atunci când cel puţin una dintre părţi are sau obţine astfel o anumită putere de piaţa şi acordul contribuie la crearea, menţinerea şi consolidarea acelei puteri de piaţa sau permite părţilor exploatarea unei astfel de puteri de piaţa. Puterea de piaţa reprezintă capacitatea de a menţine preţurile la un nivel superior celui practicat de concurenţi sau de a menţine producţia la un nivel inferior celei care ar trebui să fie o producţie competitivă în privinta cantităţii, a calităţii şi diversitatii produselor, precum şi a inovatiei pentru o perioadă semnificativă de timp. Gradul de putere de piaţa cerut pentru a putea trage concluzia ca respectivul acord intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege este, în mod normal, inferior celui cerut pentru a trage concluzia ca ne aflam în prezenta unei poziţii dominante în înţelesul art. 6 din lege.15. În scopul analizei acordurilor susceptibile a avea efecte anticoncurentiale este necesar, în mod normal să se definească piaţa relevanta şi să se examineze, între altele, natura produselor şi tehnologiilor respective, pozitionarea pe piaţa a părţilor, a concurenţilor, a cumparatorilor, existenta unor concurenţi potenţiali şi nivelul barierelor la intrare. În unele cazuri, totuşi, este posibila demonstrarea efectelor anticoncurentiale, analizând comportamentul pe piaţa al părţilor la un acord. Se poate aprecia astfel, spre exemplu, dacă un acord a dus la cresteri de preţ.16. Acordurile de licenţă au totuşi şi un potenţial pro-concurential substanţial. În fapt, marea majoritate a acestora sunt favorabile concurentei. Acordurile de licenţă pot favoriza inovarea, permitand inovatorilor câştiguri care să acopere măcar o parte din costurile de cercetare şi dezvoltate. Acordurile de licenţă au ca rezultat diseminarea tehnologiilor, care, la rândul lor, pot conduce la crearea de plusvaloare prin reducerea costurilor de producţie ale licentiatului sau îi pot permite acestuia sa realizeze produse noi sau îmbunătăţite. Creşterile eficientei realizate la nivelul licentiatului provin adesea dintr-o combinare a tehnologiei licentiatorului cu activele şi tehnologiile licentiatului. O astfel de integrare a activelor şi tehnologiilor complementare poate conduce la o configuratie costuri-producţie care altfel nu ar fi posibila. De exemplu, combinarea unei tehnologii îmbunătăţite a licentiatorului cu activele de producţie sau distribuţie mai eficiente ale licentiatului pot permite reducerea costurilor de producţie sau fabricarea unui produs îmbunătăţit. Transmiterea licenţei poate servi, de asemenea, realizării obiectivului pro-concurential de eliminare a obstacolelor din calea dezvoltării şi exploatării propriei tehnologii a licentiatului. În special, în sectoarele caracterizate de existenta unui număr mare de brevete, licentele sunt adesea transmise pentru a permite libertatea de creaţie, inlaturand riscul eventualelor, litigii născute în urma încălcării drepturilor licentiatorului. Atunci când licentiatorul convine sa nu invoce drepturile sale de proprietate intelectuală pentru a împiedica comercializarea produselor licentiatului, acordul respectiv inlatura un obstacol din calea comercializării produselor licentiatului, prin aceasta promovand concurenta.17. În cazurile în care un acord de licenţă intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, atunci efectele proconcurentiale trebuie să le contrabalanseze pe cele restrictive, în sensul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege. În cazul în care toate cele cinci condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite, acordul de licenţă în cauza, deşi restrictiv de concurenta, este valabil şi aplicabil, nefiind necesară o decizie prealabilă în acest sens în cazul exceptarii pe categorie. Restrictionarile grave ale concurentei nu îndeplinesc decât în mod excepţional condiţiile art. 5 alin. (2) din lege. Astfel de acorduri, în general, nu îndeplinesc cel puţin una din primele doua condiţii ale art. 5 alin. (2) din lege. În general, acestea nu aduc avantaje economice obiective şi nici avantaje pentru consumatori. În plus, acordurile de acest tip nu satisfac nici cea de a treia condiţie care se referă la caracterul indispensabil al restricţionarilor . De exemplu, dacă părţile fixează preţul la care produsele fabricate sub licenta trebuie să fie vândute, aceasta va conduce, în general, la o producţie mai scăzută, la o alocare necorespunzătoare a resurselor precum şi la preţuri mai mari pentru consumatori. Restrictionarea privind preţurile nu este, de asemenea, indispensabila pentru realizarea cresterilor de eficienta ce ar rezultă din faptul ca doi concurenţi dispun de doua tehnologii.3. Definirea pieţei18. Abordarea Consiliului Concurentei privind definirea pieţei relevante este prevăzută de Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 61/2004, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 288 din 1 aprilie 2004. Prezentele instrucţiuni vizează însă doar aspectele legate de definirea pieţei care au relevanta în domeniul acordurilor de transfer de tehnologie.19. Tehnologia este un factor de producţie (input) care este integrat fie într-un produs, fie într-un proces de producţie, Transmiterea tehnologiei sub licenta poate, deci, afecta concurenta atât pe piaţa factorilor de producţie, cat şi pe cea a produselor finite. De exemplu, un acord între doua părţi care vand produse concurente şi care îşi acorda licenţe incrucisate asupra tehnologiilor de producţie a respectivelor produse este susceptibil a restrânge concurenta pe piaţa produsului în cauza. De asemenea este susceptibil a restrânge concurenta şi pe piaţa tehnologiilor şi posibil chiar şi pe pieţele altor factori de producţie. Pentru a evalua efectele acordurilor de licenţă asupra concurentei, este posibil să fie necesară definirea pieţelor relevante ale bunurilor şi serviciilor în cauza (pieţele relevante ale produselor), dar şi a pieţelor tehnologiilor. Termenul de «piaţa a produsului» folosit în art. 4 din regulament se referă la pieţele relevante ale produselor şi serviciilor atât sub aspectul lor geografic cat şi sub cel al produselor şi serviciilor respective. Asa cum reiese cu claritate din art. 2 alin. (1) lit. j) din regulament, termenul este folosit numai pentru a distinge pieţele relevante ale produselor şi serviciilor de pieţele relevante ale tehnologiei în cauza.20. Regulamentul şi prezentele instrucţiuni se referă atât la efectele asupra pieţelor produselor finite, cat şi la cele asupra pieţelor produselor intermediare. Piaţa relevanta a produsului include produse care sunt considerate de cumpărători ca fiind substituibile cu cele care fac obiectul acordului de licenţă, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării pentru care acestea sunt destinate.21. Piaţa tehnologiei este alcătuită din tehnologia ce face obiectul licenţei şi substitutele sale, adică alte tehnologii care sunt considerate de licentiati ca interschimbabile sau substituibile tehnologiei care face obiectul licenţei, datorită caracteristicilor, redevenţelor şi a utilizării date acestora. Metodologia folosită pentru determinarea pletelor tehnologiei urmează aceleaşi principii cu metodologia folosită pentru determinarea pieţei produsului. Pornind de la tehnologia comercializata de licentiator, este necesar să se identifice celelalte tehnologii spre care licentiatii s-ar putea indrepta în cazul unei cresteri uşoare, dar permanente, a preţurilor variabile, respectiv a redevenţelor. Într-o abordare alternativa ar trebui identificate produsele de pe piaţa care incorporeaza tehnologia ce face obiectul licenţei (a se vedea pct. 22).22. Odată determinate pieţele relevante, este necesară atribuirea cotelor de piaţa diferitelor surse de concurenta; acestea vor indica puterea economică a diferiţilor actori de pe piaţa. În cazul pieţelor tehnologiilor metoda o reprezintă calcularea cotelor de piaţa pe baza cotei deţinute de fiecare tehnologie din totalul redevenţelor, care reprezintă cota unei tehnologii pe o piaţa în care diferite tehnologii concurente sunt transmise sub licenta. Totuşi aceasta metoda se dovedeşte a fi adesea mai mult teoretică şi nu practica, datorită lipsei informaţiilor clare privind redevenţele etc. O abordare alternativa este cea prevăzută la art. 4 alin. (3) din regulament şi se referă la calcularea cotelor pe piaţa tehnologiei pe baza vânzărilor de produse incorporand tehnologia licentiata pe pieţele produsului aflate în aval (a se vedea pct. 69). Conform acestei abordari, toate vânzările de pe piaţa relevanta a produsului sunt luate în considerare indiferent dacă produsul incorporeaza sau nu o tehnologie licentiata. În cazul pieţelor tehnologiilor, abordarea conform prevederilor art. 4 alin. (3) din regulament, de a tine seama numai de tehnologiile utilizate în interior, este justificată, într-adevăr, aceasta abordare constituie adesea un bun indicator al puterii tehnologiei, în primul rând, ea înglobează concurenta potenţiala între agenţii economici care fabrica produse cu propria tehnologie şi care sunt susceptibili a începe transmiterea acesteia sub licenta ca răspuns la o creştere mica, dar permanenta, a preţului licenţelor. În al doilea rând, chiar dacă este puţin probabil ca alţi titulari de tehnologii sa înceapă sa acorde licenţe, licentiatorul nu este în mod necesar, puternic pe piaţa tehnologiilor, chiar dacă îi revine o mare parte din venitul rezultat din activitatea de acordare a licenţelor. Dacă piaţa produsului din aval este competitivă, concurenta la acest nivel îl poate constrânge în mod real pe licentiator. O creştere a redevenţelor pe piaţa din amonte afectează costurile licentiatului, făcându-l mai puţin competitiv, şi cauzându -i o scădere a volumului vânzărilor. Cota unei tehnologii pe piaţa produsului reflecta, de asemenea, acest element şi constituie deci, în mod normal, un bun indicator al puterii de piaţa a licentiatorului. În anumite cazuri, care nu intra sub incidenţa regulamentului, poate să fie necesară, atunci când aceasta este posibil în practica, aplicarea ambelor abordari descrise mai sus, în scopul aprecierii mai exacte a puterii de piaţa a licentiatorului.23. În plus, atunci când nu sunt incidente prevederile regulamentului, trebuie luat în considerare faptul că nu întotdeauna cota de piaţa reflecta puterea de piaţa a tehnologiilor disponibile. În afară tehnologiilor controlate de către părţile la acord, Consiliul Concurentei va lua, deci, în considerare, între altele, şi numărul de tehnologii disponibile controlate de către terţi şi care pot înlocui tehnologiile transmise la un cost comparabil pentru utilizator (a se vedea pct. 130).24. Anumite acorduri de licenţă pot afecta pieţele inovarii la analiza unor asemenea efecte Consiliul Concurentei se limitează, în mod normal, la a examina impactul acordului asupra concurentei pe pieţele produselor şi tehnologiilor existente. Concurenta pe aceste pieţe poate fi afectată de acorduri care întârzie introducerea produselor îmbunătăţite sau a produselor noi care în timp le vor înlocui pe cele existente. În astfel de cazuri, inovarea este o sursa de concurenta potenţiala care trebuie luată în calcul la evaluarea impactului acordului asupra pieţelor produselor şi pieţelor tehnologiilor. Într-un număr limitat de cazuri, totuşi, ar putea fi util şi necesar să fie determinate şi pieţele inovarii. Aceasta mai ales în situaţia în care acordul afectează inovarea care tinde spre crearea de noi produse, fiind posibila identificarea încă dintr-o faza incipienta a polilor cercetării şi dezvoltării. În astfel de cazuri, se poate urmări dacă în urma încheierii acordului va rămâne un număr suficient de poli concurentiali ai cercetării şi dezvoltării pentru a fi menţinută concurenta efectivă în domeniul inovarii.4. Distincţia dintre concurenţi şi neconcurenti25. În general, acordurile dintre concurenţi prezintă riscuri mai mari pentru concurenta decât acordurile între neconcurenţi Totuşi, concurenta între întreprinderi care folosesc aceeaşi tehnologie (concurenta intratehnologica între licentiati) constituie un factor complementar important pentru concurenta dintre agenţii economici care utilizează tehnologii concurente (concurenta intertehnologica). De exemplu, concurenta intratehnologică poate determina scăderea preţurilor pentru produsele incorporand tehnologia în cauza, ceea ce nu numai ca produce beneficii directe şi imediate pentru consumatorii acestor produse, dar şi stimuleaza concurenta între agenţii economici care folosesc tehnologii concurente. În contextul acordării de licenţă trebuie să se ţină seama de faptul ca licentiatii îşi comercializează propriul produs. Ei nu revand un produs furnizat de alt agent economic. Astfel exista o motivatie mai mare pentru diferentierea produselor şi concurenta bazată pe calitatea produselor între licentiati decât în cazul înţelegerilor pe verticala pentru revânzarea produselor.26. Pentru a determina relaţia concurentiala dintre părţi este necesar a se examina dacă părţile ar fi fost concurenţi reali sau potenţiali în absenta acordului. Dacă în lipsa acordului părţile n-ar fi fost concurenţi reali sau potenţiali pe nici una din pieţele relevante afectate de acel acord atunci este vorba despre agenţi economici neconcurenti.27. În situaţia în care licentiatorul şi licentiatul sunt activi pe aceeaşi piaţa a produsului sau pe aceeaşi piaţa a tehnologiei fără ca una sau ambele părţi sa încalce drepturile de proprietate intelectuală ale celeilalte părţi, atunci ei sunt concurenţi reali pe piaţa în cauza. Părţile sunt considerate a fi concurenţi reali pe piaţa tehnologiei dacă licentiatul este deja angajat în activitatea de licentiere a propriilor tehnologii către terţi iar licentiatorul intra pe piaţa tehnologiei acordând o licenta pentru o tehnologie concurenta licentiatului.28. Părţile sunt considerate concurente potenţiale pe piaţa produsului dacă, în lipsa acordului şi fără a încalcă drepturile de proprietate intelectuală ale celeilalte părţi, probabil ca ar fi făcut toate investiţiile necesare pentru a intra pe piaţa relevanta în cazul unei cresteri uşoare, dar permanente, a preţurilor produselor pe piaţa relevanta. Pentru a constitui o constrângere concurentiala reală, intrarea pe piaţa trebuie să fie susceptibilă a se produce într-o perioadă scurta de timp. În mod normal este vorba de o perioadă de 1-2 ani. Totuşi, în cazuri particulare, pot fi luate în calcul şi perioade mai mari. Perioada de timp necesară agenţilor economici deja aflaţi pe piaţa pentru a-şi ajusta capacitatile de producţie poate fi folosită ca etalon pentru a determina aceasta durata. De exemplu, părţile sunt susceptibile a fi considerate concurenţi potenţiali pe piaţa produsului în cazul în care licentiatul produce pe baza propriei tehnologii pe o piaţa geografică şi începe sa producă pe o alta piaţa geografică utilizând o tehnologie concurenta celei licentiate. În astfel de situaţii, este foarte probabil ca licentiatul sa fi putut intra pe cea de a doua piaţa geografică pe baza propriei tehnologii, cu excepţia situaţiei în care intrarea sa ar fi fost împiedicată de factori obiectivi precum existenta unor brevete de blocaj (a se vedea pct. 31).29. Părţile sunt considerate a fi concurente potenţiale pe piaţa tehnologiei atunci când ele deţin tehnologii substituibile dacă, în cazul respectiv, licentiatul nu transmite propria sa tehnologie sub licenta, dar exista posibilitatea de a o face ca răspuns la o creştere uşoară, dar permenenta, a preţurilor tehnologiei în cauza. Totuşi pentru a fi aplicabil regulamentul, concurenta potenţiala de pe piaţa tehnologiei nu este luată în considerare (a se vedea pct. 65).30. În unele cazuri părţile pot deveni concurenţi după încheierea acordului deoarece licentiatul dezvolta şi începe exploatarea unei tehnologii concurente. Este necesar să se ţină seama de faptul ca părţile ne au fost concurente la momentul încheierii acordului şi ca acordul a fost încheiat în acest context. Consiliul Concurentei se va concentra deci, asupra impactului acordului asupra capacităţii licentiatului de a-şi exploata propria tehnologie (concurenta). În mod excepţional, lista restrictionarilor grave ale concurentei aplicabile acordurilor dintre concurenţi, nu vor fi aplicabile unor astfel de acorduri, decât dacă acordul este în vreun fel modificat ulterior, sub un aspect esenţial, după ce părţile au devenit concurenţi (a se vedea art. 3 alin. (3) din regulament). Agenţii economici participanţi la un acord pot deveni, de asemenea, concurenţi ulterior încheierii acordului în cazul în care licentiatul era deja activ pe piaţa produsului înainte de încheierea acordului de licenţă şi licentiatorul intra ulterior pe piaţa produsului pe baza tehnologiei transmise prin licenta sau a unei noi tehnologii. De asemenea, în acest caz, lista restrictionarilor grave ale concurentei aplicabilă în cazul acordurilor între neconcurenti va continua să se aplice acordului cu excepţia situaţiei în care acordul este ulterior modificat, sub un aspect esenţial (a se vedea art. 3 alin. (3) din regulament).31. În situaţia în câte părţile deţin tehnologii care sunt într-o poziţie de blocaj unilateral sau bilateral pe piaţa, părţile sunt considerate ca nefiind concurente pe piaţa tehnologiei. Situaţia blocarii unilaterale apare atunci când o tehnologie nu poate fi exploatată fără a încalcă drepturile de exploatare asupra unei alte tehnologii. O astfel de situaţie este aceea în care o imbunatatire adusă unei tehnologii face obiectul unui brevet iar tehnologia, în sine, face obiectul unui alt brevet. În acest caz, exploatarea brevetului ce are ca obiect îmbunătăţirea implica obţinerea de către titular a licenţei pentru brevetul iniţial. O situaţie de blocaj bilateral exista atunci când nici una dintre tehnologii nu poate fi exploatată fără a se încalcă prin aceasta drepturile de exploatare asupra celeilalte tehnologii, din aceasta cauza titularii fiind nevoiti să obţină o licenta sau permisiunea reciprocă de a utiliza respectivele tehnologii. În evaluarea existenţei unei poziţii de blocaj Consiliul Concurentei se va baza pe factori obiectivi iar nu pe opiniile subiective ale părţilor. Dovezi deosebit de solide în sensul existenţei unei situaţii de blocaj sunt necesare în cazul în care părţile pot avea un interes comun în invocarea existenţei unei astfel de poziţii în scopul calificării lor ca neconcurente, de exemplu atunci când situaţia de blocaj bilateral invocată se referă la tehnologii care sunt substitute tehnologice. Probe pertinente în acest sens sunt hotărârile judecătoreşti sau opiniile experţilor independenţi. În cea din urma situaţie Consiliul Concurentei va examina atent modul în care respectivii experţi au fost selecţionaţi. Alte probe relevante, precum rapoartele de expertiza realizate de către părţi şi care indica faptul ca exista sau cuprind motive întemeiate de a crede ca o situaţie de blocaj exista, pot fi considerate concludente pentru existenta unei asemenea situaţii.32. În anumite cazuri, este posibil să se stabilească ca deşi licentiatorul şi licentiatul realizează produse concurente, totuşi ei nu sunt concurenţi pe piaţa relevanta a produsului sau pe piaţa relevanta a tehnologiei, deoarece tehnologia care face obiectul licenţei este de o atât de mare noutate, încât tehnologia licentiatului devine invechita sau necompetitiva. În astfel de cazuri, tehnologia licentiatorului fie creează o noua piaţa fie exclude de pe piaţa existenta tehnologia licentiatului. Totuşi, aceasta este, adesea, imposibil de stabilit la momentul încheierii acordului. De obicei, vechea tehnologie nu apare ca fiind invechita sau necompetitiva decât atunci când consumatorii au acces de ceva timp la tehnologia noua şi la produsele fabricate pe baza acesteia. De exemplu, atunci când tehnologia CD a fost dezvoltata şi când au fost lansate pe piaţa cititoarele şi discurile, nu era evident ca aceasta noua tehnologie va înlocui discurile de vinilin (tehnologia LP). Acest fapt a devenit evident abia cativa ani mai târziu. În consecinţa, părţile vor fi considerate ca fiind concurente dacă, la momentul încheierii acordului, nu este evident ca tehnologia licentiatului este invechita sau necompetitiva. Totuşi, ţinând seama de faptul ca atât art. 5 alin. (1) din lege, cat şi art. 5 alin. (2) din lege, trebuie să fie aplicate în funcţie de contextul real în care acordul este încheiat, evaluarea ar putea fi modificată în cazul unei evolutii semnificative a situaţiei. Clasificarea relatiei între părţi se va modifica şi va fi considerată o relaţie între părţi neconcurente dacă, cu timpul, tehnologia licentiatului devine invechita sau necompetitiva pe piaţa.III. Aplicarea Regulamentului privind exceptarea pe categorii1. Efectele regulamentului privind exceptarea pe categorii33. Acordurile de transfer de tehnologie care îndeplinesc condiţiile prevăzute de regulament beneficiază de exceptarea pe categorie de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Acordurile beneficiind de exceptarea pe categorii sunt, din punct de vedere legal, valabile şi aplicabile. Astfel de acorduri pot fi interzise numai pentru viitor şi numai prin retragerea exceptarii pe categorii de către Consiliul. Concurentei.34. Exceptarea pe categorii de acorduri de transfer de tehnologie este intemeiata pe prezumţia ca astfel de acorduri – în măsura în care intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege – îndeplinesc cele cinci condiţii prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege. De aceea, se prezuma ca acordurile în cauza conduc la câştiguri de eficienti ca eventualele restrictionari ale concurentei conţinute de acestea sunt indispensabile pentru atingerea respectivelor câştiguri de eficienta, ca li se asigura consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectivul acord şi ca respectivele acorduri nu dau părţilor implicate posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă. Pragurile referitoare la cotele de piaţa (art. 4), lista restrictionarilor grave ale concurentei (art. 5) şi restrictionarile excluse (art. 6) prevăzute de regulament urmăresc ca numai acordurile care restrang concurenta, dar care pot fi prezumate a îndeplini cele cinci condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, sa beneficieze de exceptarea pe categorii.35. Asa cum se prevede în secţiunea IV, multe acorduri de licenţă nu intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, fie pentru că nu restrang deloc concurenta, fie pentru ca restrangerea concurentei este nesemnificativa. În măsura în care astfel de acorduri intra sub incidenţa prevederilor regulamentului, nu va fi necesar să se analizeze dacă ele intra sau nu sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.36. În afară sferei de aplicare a regulamentului, este necesar a se examina dacă în anumite cazuri acordul intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi, în acesta situaţie, în ce măsura condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite. Nu exista o prezumţie ca acordurile de transfer de tehnologie care nu pot fi încadrate într-o categorie exceptată, intra automat sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau ca, nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În special, simplul fapt ca, cotele de piaţa ale părţilor depăşesc pragurile prevăzute la art. 4 din regulament nu reprezintă un temei suficient pentru a se considera ca respectivul acord intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. O evaluare individuală a efectelor posibile ale acordului este necesară. Aceasta are loc decât atunci când acordurile conţin restrictionari grave ale concurentei pentru care se poate, în mod normal, prezuma ca sunt interzise conform prevederilor art. 5 din lege.2. Sfera de aplicare şi durata Regulamentului privind exceptarea pe categorii2.1 Acordurile între doua părţi37. Conform prevederilor art. 3 alin. (1) din regulament, acesta se referă la acordurile de transfer de tehnologie "dintre doi agenţi economici". Acordurile de transfer de tehnologie între mai mult de doi agenţi economici nu intra sub incidenţa dispoziţiilor regulamentului, factorul decisiv pentru a distinge acordurile dintre doi agenţi economici de acordurile dintre mai mulţi agenţi economici (multipartite), fiind faptul ca acordul în cauza a fost încheiat de către mai mult de doi agenţi economici.38. Acordurile încheiate între doi agenţi economici intra sub incidenţa prevederilor regulamentului, chiar dacă respectivul acord conţine dispoziţii aplicabile mai multor niveluri ale lantului comercial. Astfel ca, regulamentul se aplică unui acord de licenţă care priveşte nu doar nivelul producţiei, dar şi pe cel al distribuţiei, stipuland obligaţii pe care licentiatul poate sau trebuie să le impună revanzatorilor de produse fabricate sub licenta.39. Acordurile de licenţă încheiate între mai mult de doi agenţi economici adesea ridica aceleaşi, probleme ca şi acordurile de licenţă de aceeaşi natura încheiate între doi agenţi economici. Cu ocazia evaluării individuale a acordurilor de licenţă de aceeaşi natura ca cele acoperite de o exceptare pe categorii, dar care sunt încheiate între mai mult de doi agenţi economici, Consiliul Concurentei va aplica prin analogie principiile consacrate în regulamentul de exceptare pe categorie.2.2 Acorduri privind fabricarea de produse contractuale40. Din prevederile art. 3 din regulament rezultă ca pentru a intra sub incidenţa dispoziţiilor acestuia, acordurile de licenţă trebuie să se refere la "fabricarea de produse contractuale" adică produse incorporand tehnologia sau fabricate pe baza tehnologiei ce face obiectul licenţei. Cu alte cuvinte, pentru a intra sub incidenţa regulamentului, o licenta trebuie să-i permită licentiatului sa exploateze tehnologia licentiata pentru producţia bunurilor sau serviciilor. Regulamentul nu se referă la regruparile de tehnologii. Noţiunea de regrupare de tehnologii se referă la acordurile în cadrul cărora doua sau mai multe părţi convin sa reunească tehnologiile proprii şi să le licentieze sub forma unui pachet. Tot în sfera notiunii de regrupare de tehnologii intra şi acordurile prin care doi sau mai mulţi agenţi economici acorda licenta unui terţ, autorizandu-l ca la rândul sau, sa acorde licenta asupra pachetului de tehnologii implicat, Regruparile de tehnologii sunt tratate în secţiunea IV.4.41. Regulamentul se aplică şi acordurilor de licenţă pentru fabricarea produselor contractuale în cazul cărora licentiatului i se permite sa sublicentieze tehnologia în cauza către terţi, cu condiţia, totuşi, ca fabricarea produselor contractuale sa constituie obiectul principal al acordului. Per a contrario, regulamentul nu se aplică acordurilor al căror obiect principal este sublicentierea tehnologiei în cauza. Totuşi, Consiliul Concurentei va aplica, prin analogie, principiile consacrate de regulament şi de prezentele instrucţiuni unor astfel de "acorduri de licenţă cadru" dintre licentiator şi licenţiat. Acordurile între licenţiat şi sub-licentiati intra sub incidenţa prevederilor regulamentului.42. Termenul de produse contractuale cuprinde bunurile şi serviciile produse cu ajutorul tehnologiei ce face obiectul licenţei. Acest lucru este valabil, atât în cazul în care tehnologia licentiata este folosită în procesul de producţie, cat şi în cazul în care aceasta este incorporată chiar în produsul respectiv. În prezentele instrucţiuni, sintagma "produse incorporand tehnologia licentiata" acoperă ambele situaţii. Regulamentul este aplicabil în toate cazurile în care tehnologia este licentiata în scopul producerii bunurilor şi serviciilor. Este suficient, în acest sens, ca licentiatorul să se angajeze sa nu uzeze de drepturile sale de proprietate intelectuală împotriva licentiatului. Într-adevăr, de esenta unei licenţe de brevet este transmiterea de drepturi exclusive ce decurg din proprietatea asupra respectivului brevet. De aici rezultă ca regulamentul are incidenţa şi asupra acordurilor de nerevendicare şi asupra celor de reglementare prin care licentiatorul permite licentiatului sa producă în domeniul la care se referă brevetul respectiv.43. Regulamentul acoperă şi operaţiunile de "subcontractare" prin care licentiatorul transmite tehnologia către licenţiat care se obliga, la rândul sau, sa fabrice anumite produse în exclusivitate pentru licentiator. Subcontractarea poate implica şi furnizarea de către licentiator de echipamente care urmează a fi folosite de licenţiat în activitatea de producţie a bunurilor şi serviciilor vizate de acordul respectiv. În aceasta ultima situaţie, pentru ca subcontractarea să între sub incidenţa prevederilor regulamentului trebuie ca tehnologia licentiata sa constituie obiectul principal al acordului, iar nu echipamentele furnizate. Acordurile de subcontractare prin care subcontractorul se obliga sa fabrice anumite produse în mod exclusiv pentru contractor în mod normal nu intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Totuşi, alte restrictionari impuse subcontractorului, precum aceea de a nu desfăşura sau exploata propriile activităţi de cercetare şi dezvoltare, ar putea intra sub incidenţa prevederilor art. 5 din lege.44. Regulamentul se aplică şi acordurilor în cadrul cărora licentiatul trebuie să întreprindă activităţi de dezvoltare în vederea obţinerii unui produs sau proces pregătit pentru exploatare comercială, pornind de la premisa ca produsul contractual a fost individualizat. Chiar şi în aceasta situaţie, când sunt necesare investiţii suplimentare, obiectul acordului rămâne fabricarea unui produs contractual individualizat. Pe de altă parte, regulamentul şi instrucţiunile nu au aplicabilitate în cazul acordurilor prin care o tehnologie este licentiata în scopul de a da posibilitatea licentiatului sa desfăşoare activităţi aprofundate de cercetare şi dezvoltare în domenii variate. De exemplu, regulamentul şi instrucţiunile nu acoperă un acord de licenţă a unui instrument tehnologic de cercetare necesar în scopul desfăşurării unei activităţi de cercetare aprofundata. În cadrul de analiza instituit de regulament şi instrucţiuni se porneşte de la premisa ca exista o legătură directa între tehnologia care face obiectul licenţei şi produsele contractuale identificate. În situaţiile în care nu exista o astfel de legatara, obiectul principal al acordului este reprezentat de activitatea de cercetare-dezvoltare iar nu de introducerea pe piaţa a unui anumit produs; în aceste cazuri, cadrul analitic instituit de regulament şi de instrucţiuni ar putea sa nu fie adaptat situaţiei. Din aceleaşi motive, regulamentul şi instrucţiunile nu au incidenţa asupra subcontractarii activităţii de cercetare-dezvoltare în cadrul căreia licentiatul se obliga sa realizeze cercetare-dezvoltare în domeniul tehnologiei ce face obiectul licenţei şi sa înapoieze pachetul tehnologic astfel îmbunătăţit licentiatorului. Obiectul principal al unor astfel de acorduri este furnizarea de servicii de cercetare-dezvoltare în scopul îmbunătăţirii unei tehnologii, iar nu producţia de bunuri şi servicii pe baza tehnologiei care face obiectul licenţei.2.3. Conceptul de acorduri de transfer de tehnologie45. Regulamentul şi prezentele instrucţiuni reglementează acordurile de transfer de tehnologie. Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) şi h) din regulament, conceptul de "tehnologie" se referă la brevete şi aplicaţii ale brevetelor, modele de utilitate şi aplicaţii ale modelelor de utilitate, modele industriale, drepturi legate de dezvoltarea de noi soiuri de plante, drepturile legate de topografia circuitelor integrate, drepturi legate de certificatele de protecţie suplimentară pentru produsele farmaceutice sau alte produse pentru care astfel de certificate de protecţie suplimentară pot fi obţinute, drepturi de autor pentru programe de calculator şi know-how. În toate aceste cazuri, tehnologia care face obiectul licenţei trebuie să-i permită licentiatului ca, împreună cu sau fără alţi factori de producţie, sa fabrice produsele contractuale.46. Conceptul de "know-how" este definit la art. 2 alin. (1) lit. i) din regulament ca fiind un ansamblu de informaţii cu caracter practic nebrevetate, rezultat al experienţei şi al activităţii de testare, care este secret, substanţial şi identificat Caracterul "secret" se referă la faptul ca know-how-ul în general nu este cunoscut sau uşor accesibil. Caracterul "substanţial" înseamnă ca know-how-ul include informaţii relevante şi folositoare pentru fabricarea produselor acoperite de acordul de licenţă sau pentru aplicarea procesului tehnologic la care se referă licenta. Cu alte cuvinte, aceste informaţii trebuie să contribuie în mod semnificativ sau sa faciliteze fabricarea produselor contractuale. În situaţia în care know-how-ul se referă la un produs iar nu la un proces tehnologic aceasta condiţie se referă la faptul ca know-how-ul este folositor pentru fabricarea produselor contractuale. Aceasta condiţie nu este îndeplinită atunci când produsele contractuale pot fi realizate pe baza unei tehnologii disponibile pe piaţa. Totuşi, aceasta condiţie nu presupune şi ca produsele contractuale să aibă o valoare mai mare decât cea a produselor realizate pe baza unei tehnologii libere. În cazul proceselor tehnologice, know-how-ul este considerat a avea caracter "substanţial" dacă este util, în sensul de a întări poziţia concurentiala a licentiatului, spre exemplu, pria reducerea costurilor de producţie. Caracterul "identificat" se referă la posibilitatea de a verifica dacă know-how-ul care face obiectul licenţei prezintă primele doua caractere: este "secret" şi "substanţial". Aceasta condiţie este îndeplinită dacă respectivul know-how este descris într-un manual sau fixat în orice alta forma scrisă, Totuşi, în anumite situaţii acest lucru nu poate fi realizat. Astfel, know-how-ul care face obiectul acordului de licenţă poate consta în cunoştinţele practice deţinute de angajaţii licentiatorului. De exemplu, angajaţii licentiatorului pot fi în posesia unor informaţii secrete, referitoare la un anumit proces de producţie, aceste informaţii fiind transmise sub forma instruirii angajaţilor licentiatului. Într-o astfel de situaţie este suficient ca în acordul de licenţă să fie prezentată natura know-how-ului respectiv şi o lista a angajaţilor care sunt implicaţi în procesul de transfer al informaţiilor respective către licenţiat.47. Conceptul de "transfer " presupune transmiterea tehnologiei de la un agent economic la altul. Astfel de transferuri iau, de obicei, forma unei licenţe prin care licentiatorul acorda licentiatului dreptul de a folosi respectiva tehnologie ie schimbul plăţii unor redevenţe. Transferul poate, de asemenea, îmbracă forma subcontractării, caz în care un licenţiat, având acordul licentiatorului, acorda licenţe unor terţi (subcontractanţi) în scopul exploatării respectivei tehnologii.48. Regulamentul este aplicabil numai acordurilor care au ca obiect principal transferul de tehnologie, asa cum este acesta definit în regulament, spre deosebire de achiziţia de bunuri şi servicii sau licentierea altor tipuri de proprietate intelectuală. Acordurile care conţin prevederi referitoare la vânzarea-cumpărarea de produse intra sub incidenţa regulamentului numai în măsura în care aceste prevederi nu constituie obiectul principal al acordului şi sunt direct legate de aplicarea respectivei tehnologii. Acesta este, în general, cazul atunci când aceşti factori sunt echipamente sau procese special concepute pentru exploatarea, în mod eficace, a tehnologiei transmise. Pe de altă parte, dacă factorul de producţie reprezintă doar un element oarecare în realizarea produsului finit, trebuie analizat cu atenţie dacă tehnologia ce face obiectul licenţei constituie obiectul principal al acordului. De exemplu, în cazul în care, licentiatul fabrica deja un produs finit pe baza unei alte tehnologii, licenta în cauza trebuie să conducă la îmbunătăţirea semnificativă a procesului de producţie al licentiatului, imbunatatire care depăşeşte valoarea produsului achiziţionat de la licentiator. Condiţia potrivit căreia produsele legate trebuie să fie legate de transmiterea licenţei tehnologiei respective, implica faptul ca regulamentul nu are incidenţa asupra achiziţiei de produse care nu au nici o legătură cu produsele care incorporeaza tehnologia transmisă. O astfel de situaţie este aceea în care produsul legat nu este destinat a fi utilizat cu produsul sub licenta, ci este legat de o activitate realizată pe o piaţa a produsului diferita.49. Prevederile regulamentului se referă la transmiterea licenţelor asupra altor tipuri de proprietate intelectuală, precum mărcile sau drepturile de autor (altele decât dreptul de autor pentru programe de calculator), numai în măsura în care sunt direct legate de exploatarea tehnologiilor care fac obiectul licenţei şi nu constituie obiectul principal al acordului. Aceasta condiţie face ca de exceptarea pe categorii sa beneficieze doar acordurile referitoare la alte categorii de drepturi de proprietate intelectuală care îi sunt utile licentiatului pentru o mai buna exploatare a tehnologiei licentiate. Licentiatorul poate, de exemplu, sa îi permită licentiatului să aplice marca sa pe produsele incorporand tehnologia care face obiectul licenţei. Licenta asupra marcii îi poate mijlocii licentiatului o mai buna exploatare a tehnologiei licentiate, permitandu-le consumatorilor să facă legătură imediata între produs şi caracteristicile imprimate acestuia de tehnologia care face obiectul licenţei. Obligaţia impusa licentiatului de a folosi marca licentiatorului poate avea ca efect promovarea diseminarii tehnologiei, permitandu-i licentiatorului să se prezinte pe piaţa ca fiind sursa tehnologiei implicate în realizarea produsului respectiv. Pe de altă parte, atunci când valoarea transferata licentiatului prin tehnologia care face obiectul licenţei este limitată deoarece acesta deja utilizează o tehnologie identică sau foarte apropiată, în acest caz obiectul principal al acordului fiind marca, regulamentul nu este aplicabil.50. Acordarea licenţei asupra dreptului de autor în scopul reproducerii şi distribuţiei operei protejate, adică pentru producţia de copii în scopul comercializării, este considerată a fi similară transmiterii unei licenţe de tehnologie. Având în vedere ca astfel de acorduri de licenţă sunt legate de producţia şi comercializarea produselor pe baza unui drept de proprietate intelectuală, acestea sunt considerate a avea o natura similară acordurilor de transfer de tehnologie şi pun, în mod normal, probleme comparabile. Deşi regulamentul nu acoperă drepturile de autor altele decât drepturile de autor pentru programe de calculator, Consiliul Concurentei va aplica, ca regula generală, principiile definite în acest regulament şi în prezentele instrucţiuni atunci când va fi pus în situaţia de a analiza transmiterea unor astfel de licenţe de drepturi de autor din perspectiva prevederilor art. 5 din lege.51. Pe de altă parte, licentele care se referă la dreptul la reprezentaţii (publice) sau alte drepturi conexe dreptului de autor, se considera ca dau naştere unei problematici diferite, nefiind analizabile neapărat pe baza principiilor consacrate de prezentele instrucţiuni. În cazul diferitelor drepturi legate de reprezentatiile (publice), plusvaloarea este data de fiecare reprezentatie individuală a operei protejate, iar nu prin reproducerea şi comercializarea copiilor unui produs. O astfel de exploatare (a drepturilor de autor) poate îmbracă forme variate incluzând reprezentatiile, difuzarea sau închirierea operei protejate, precum filme, muzica sau evenimente sportive. În aplicarea prevederilor art. 5 din lege, specificitatea operei şi modalitatea de exploatare trebuie luate în considerare. De exemplu, restrictionarile concurentei legate de revânzare sunt mai puţin- dăunătoare concurentei decât cele prin care licentiatorii îi obliga pe licentiati sa extindă, la fiecare dintre licentiatori, condiţiile mai favorabile obţinute doar cu unul dintre aceştia. De aceea, Consiliul Concurentei nu va aplica regulamentul şi prezentele instrucţiuni pe cale de analogie licenţelor asupra altor drepturi de proprietate industriala.52. De asemenea, Consiliul Concurentei nu va aplica principiile consacrate de regulament şi instrucţiuni în cazul licenţelor de marca. Licentele asupra marcii apar, de obicei, în contextul distribuţiei şi revânzării bunurilor şi serviciilor, fiind specifice acordurilor de distribuţie, iar nu celor de transfer de tehnologie. În cazul în care licenta asupra marcii este direct legată de folosinţă, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor şi nu constituie obiectul principal al acordului, acordul de licenţă intra sub incidenţa Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 374 din 29 aprilie 2004;2.4. Durata53. Pe perioada cat regulamentul rămâne în vigoare, exceptarea pe categorii este aplicabilă atât timp cat dreptul de proprietate (intelectuală) care face obiectul licenţei nu s-a stins prin expirarea duratei legale de protecţie sau, prin declararea nulităţii actului prin care a fost dobândit. În cazul know-how-ului, exceptarea pe categorii este aplicabilă atât timp cat acel know-how care face obiectul licenţei rămâne secret, cu excepţia situaţiei în care acesta este divulgat, în mod public, prin fapta licentiatului, caz în care exceptarea va fi aplicabilă numai pe perioada acordului (conform art. 3 din regulament).54. Exceptarea pe categorii se aplică fiecărui drept de proprietate intelectuală care face obiectul acordului de licenţă şi încetează a fi aplicată la data expirării duratei legale de protecţie sau prin declararea nulităţii actului prin care a fost dobândit ori prin trecerea în domeniul public al ultimului dintre drepturile de proprietate intelectuală care constituie "tehnologie" în înţelesul atribuit de regulament (a se vedea pct. 45).2.5. Relaţia cu alte reglementări referitoare la exceptarea pe categorii55. Prevederile regulamentului sunt incidente în cazul acordurilor între doi agenţi economici referitoare la transmiterea tehnologiei în scopul fabricării de produse contractuale. Totuşi, tehnologia poate constitui un element al altor tipuri de acorduri. În plus, produsele incorporand tehnologia licentiata sunt ulterior comercializate. De aceea trebuie analizata relaţia dintre dispoziţiile regulamentului şi cele ale Regulamentului privind exceptarea acordurilor de specializare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 374 din 29 aprilie 2004, denumit în continuare Regulament privind acordurile de specializare, ale Regulamentului privind exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 82/2004, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 430 din 13 mai 2004, denumit în continuare Regulament privind acordurile de cercetare-dezvoltare, precum şi cu ale Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004, publicat în Monitorul Oficial al României , Partea I nr. 374 din 29 aprilie 2004, denumit în continuare Regulament privind înţelegerile verticale.2.5.1. Regulamentele de exceptare pe categorii în cazul acordurilor de specializare sau de cercetare-dezvoltare (R amp;D)56. Conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit c) din Regulamentul privind acordurile de specializare, acesta se aplică, între altele, acordurilor de producţie în comun în baza cărora doi sau mai mulţi agenţi economici convin sa fabrice anumite produse în comun, Regulamentul privind acordurile de specializare conţine şi prevederi referitoare la atribuirea sau folosirea drepturilor de proprietate intelectuală, cu condiţia ca acestea sa nu constituie obiectul principal al acordului respectiv, fiind însă direct legate şi necesare implementarii acestuia.57. În cazul în care mai multe întreprinderi înfiinţează o societate în comun şi îi acorda acesteia o licenta pentru exploatarea tehnologiei necesare fabricării anumitor produse, o astfel de licenţă face obiectul reglementărilor conţinute de Regulamentul privind acordurile de specializare, iar nu al celor prevăzute de regulamentul de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie. Pe cale de consecinţa, acordurile de licenţă în cazul societăţilor în comun sunt analizate, în mod normal, din perspectiva prevederilor Regulamentului privind acordurile de specializare. Totuşi, când societatea în comun se lanseaza în activitatea de acordare de licenţe către terţi, aceasta activitate nu este direct legată de producţia realizată de societatea în comun şi de aceea nu intra sub incidenţa Regulamentului privind acordurile de specializare. Astfel de acorduri de licenţă care pun în comun tehnologiile părţilor implicate constituie regrupari de tehnologii care sunt reglementate în secţiunea IV.4.58. Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare se referă la acordurile prin care doi sau mai mulţi agenţi economici convin sa desfăşoare activităţi de cercetare-dezvoltare şi sa exploateze rezultatele acestora în comun. Conform art. 4 lit. k) din Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare, cercetarea şi dezvoltarea precum şi rezultatele acestora sunt în comun atunci când activitatea respectiva este realizată în comun de o echipa, o organizaţie sau o societate, este încredinţată de comun acord unui terţ sau este repartizata între părţi în raport ce gradul de specializare în cercetare, dezvoltare, producţie sau distribuţie, inclusiv în activitatea de licentiere.59. Din cele prezentate rezultă ca Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare are incidenţa asupra acordurilor de licenţă dintre părţile la o societate în comun în contextul existenţei unor acorduri de cercetare-dezvoltare. În acest sens, părţile se pot înţelege şi asupra condiţiilor în care rezultatele activităţii de cercetare-dezvoltare realizate în comun pot face obiectul unor licenţe către terţi. Totuşi, deoarece terţii în cauza nu sunt parte la acordul de cercetare-dezvoltare, acordul de licenţă încheiat cu terţii nu este supus prevederilor Regulamentului privind acordurile de cercetare-dezvoltare. Astfel de acorduri de licenţă intra sub incidenţa regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie, beneficiind de exceptare pe categorii dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute de acesta.2.5.2. Regulamentul privind exceptarea pe categorii în cazul acordurilor pe verticala60. Prevederile Regulamentului privind înţelegerile verticale se aplică asupra acordurilor dintre doi sau mai mulţi agenţi economici, fiecare actionand în scopul realizari acestui acord, la un nivel diferit al lantului producţie-distribuţie, acorduri referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. Cu alte cuvinte, Regulamentul privind înţelegerile verticale se referă la acordurile de furnizare şi distribuţie.61. Având în vedere ca regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie se referă numai la acordurile dintre doua părţi şi ca un licenţiat, care comercializează, produse incorporand tehnologia ce face obiectul licenţei, este un furnizor din perspectiva prevederilor Regulamentului privind înţelegerile verticale, aceste doua reglementări referitoare la exceptarea pe categorii sunt strâns legate. Astfel, acordul dintre licentiator şi licenţiat intra sub incidenţa prevederilor regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie, în timp ce acordul dintre licenţiat şi cumpărător intra sub incidenţa prevederilor Regulamentului privind înţelegerile verticale şi ale Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 77/2004, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 437 din 17 mai 2004.62. Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie este aplicabil şi în cazul acordurilor dintre licentiator şi licenţiat atunci când îi sunt impuse acestuia din urma condiţii referitoare la modul în care va putea comercializa produsele ce incorporeaza tehnologia licentiata. În acest sens, licentiatul poate fi obligat sa organizeze un anumit tip de sistem de distribuţie, precum distribuţia exclusiva sau selectiva. Acordurile de distribuţie încheiate în baza unor astfel de obligaţii trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de Regulamentul privind înţelegerile verticale pentru a beneficia de exceptarea pe categorii.63. În plus, distribuitorii ar trebui în principiu să fie liberi sa vândă, atât activ cat şi pasiv, pe teritoriile acoperite de sistemul de distribuţie al altor licentiati care îşi produc propriile produse în baza licenţei de tehnologie. În accepţiunea Regulamentului privind înţelegerile verticale, fiecare licenţiat constituie un furnizor distinct. Cu toate acestea, motivele de acordare a exceptarii pe categorii prevăzute în respectivul regulament pot fi, de asemenea, aplicate atunci când produsele ce incorporeaza tehnologia licentiata sunt vândute de licentiati în baza unei mărci comune ce aparţine licentiatorului. Atunci când aceste produse sunt vândute sub o marca comuna, pot fi urmărite aceleaşi criterii de eficienta, în aplicarea aceloraşi tipuri de restrictionari între sistemele de distribuţie ale licenţiaţilor ca în cazul unui sistem de distribuţie vertical unic. În asemenea cazuri, este puţin probabil ca Consiliul Concurentei sa invoce eventuale restrangeri, atunci când condiţiile prevăzute de Regulamentul privind înţelegerile verticale sunt, prin analogie, îndeplinite. Pentru ca identitatea unei mărci comune sa existe, produsele trebuie vândute şi comercializate sub aceeaşi marca comuna, ceea ce prevalează, fiind notiunile de calitate şi alte informaţii relevante pentru consumatori. Nu este suficient ca produsul să prezinte, alături de marca licentiatului şi marca licentiatorului, permitand astfel identificarea acestuia ca fiind sursa tehnologiei transmise.3. Sfera de securitate data de Regulament64. Conform prevederilor art. 4 din regulament, exceptarea pe categorie a acordurilor restrictive de concurenta sunt supuse pragurilor cotei de piaţa, ceea ce limitează, astfel, sfera de aplicare a exceptarilor pe categorii privind acordurile care, cu toate ca sunt susceptibile a restrânge concurenta, se prezuma ca îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Separat de sfera de securitate creata de pragurile cotei de piaţa, se impune o analiza individuală. Atunci când cotele de piaţa depăşesc pragurile, aceasta nu înseamnă neapărat ca acordul cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege sau ca acordul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În absenta restricţionărilor grave ale concurentei, este necesară o analiza a pieţei.65. Aplicarea pragului cotei de piaţa în vederea aplicării regulamentului variaza după cum acordul este încheiat între concurenţi sau între neconcurenti. În accepţiunea regulamentului, agenţii economici sunt considerari ca fiind concurenţi pe piaţa tehnologiei în cauza când transmit sub licenta tehnologii concurente. Potenţiala concurenta pe piaţa tehnologiei nu este luată în considerare pentru aplicarea pragurilor cotei de piaţa sau a listei de restrictii. În afară sferei de securitate a regulamentului, potenţiala concurenta de pe piaţa tehnologiei este luată în considerare, dar nu conduce la aplicarea listei de restrictionari grave ale concurentei referitoare la acordurile dintre concurenţi (a se vedea pct. 31).66. Agenţii economici sunt concurenţi pe piaţa produselor în cauza atunci când amândoi activează pe aceeaşi piaţa a produsului şi pe aceeaşi piaţa geografică pe care produsele ingloband tehnologia transmisă sunt vândute (concurenţi reali). Sunt de asemenea consideraţi concurenţi din momentul în care aceştia ar avea posibilitatea, în mod realist apreciată, sa realizeze investiţiile suplimentare necesare sau sa suporte alte costuri de transformare necesare pentru a pătrunde pe piaţa produsului şi pe piaţa geografică în cauza, într-un termen rezonabil de scurt ca răspuns la o creştere uşoară, dar permanenta privind preţurile (concurenţi potenţiali).67. În aplicarea regulamentului de exceptare pe categorie, din prevederile pct. 65 şi 66 rezultă ca doi agenţi economici nu sunt consideraţi concurenţi, în cazul când licentiatorul nu este un furnizor real sau potenţial de produse pe piaţa relevanta şi când licentiatul, deja prezent pe piaţa produsului, nu transmite licenţe asupra unei tehnologii concurente, chiar dacă el deţine o tehnologie pe care o foloseşte în fabricarea produselor sale. Totuşi, părţile devin concurente, dacă la un moment dat licentiatul începe sa transmită tehnologia sub licenta sau dacă licentiatorul devine un furnizor real sau potenţial de produse pe piaţa relevanta. În acest caz, lista de restrictionari grave ale concurentei privind acordurile dintre neconcurenti va continua să se aplice acordului, cu excepţia cazului în care acesta este ulterior modificat asupra unui aspect esenţial (a se vedea art. 5 alin. (3) din regulament şi pct. 30 de mai sus).68. Pentru acordurile între concurenţi, pragul cotei de piaţa este de 20 %, iar pentru acordurile între neconcurenti acesta este de 30% (conform art. 4 alin. (1) şi (2) din regulament). Atunci când agenţii economici, părţi ale acordului de licenţă nu sunt concurenţi, acordul este acoperit de regulament, dacă cota de piaţa a oricăreia dintre părţi nu depăşeşte 30% pe pieţele tehnologiilor şi pieţele produselor afectate. Atunci când agenţii economici părţi ale acordului de licenţă sunt concurenţi, acordul este acoperit de regulament dacă cota de piaţa cumulată a părţilor nu depăşeşte 20% pe pieţele tehnologiilor şi pieţele produselor în cauza. Pragurile cotei de plată se aplică atât pieţelor tehnologiilor, cat şi pieţelor produselor incorporand tehnologia transmisă. Dacă pragul cotei de piaţa deţinut este superior pragului aplicabil pe piaţa în cauza afectată, acordul nu va putea beneficia de exceptarea pe categorii pe piaţa respectiva. De exemplu, dacă acordul de licenţă priveşte doua pieţe de produse distincte sau doua pieţe geografice distincte, exceptarea pe categorie poate fi aplicabilă uneia dintre pieţe, nu şi celeilalte.69. În ceea ce priveşte pieţele tehnologiilor, rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) din regulament ca, cota de piaţa a licentiatorului va fi calculată pe baza vânzărilor realizate de către licentiator şi de către toţi licentiatii săi, de produse incorporand tehnologia transmisă, şi aceasta, în mod individual, pentru fiecare piaţa în cauza. Atunci când părţile sunt concurente pe piaţa tehnologiilor, vânzările de produse incorporand tehnologia licentiatului, trebuie să fie cumulate cu vânzările de produse incorporand tehnologia transmisă. În cazul noilor tehnologii care nu au generat încă vânzări, este atribuită o cota de piaţa egala cu zero. Atunci când vor începe vânzările, tehnologia transmisă va acumula cote de piaţa.70. În ceea ce priveşte piaţa produselor, cota de piaţa a licentiatului va fi calculată pe baza vânzărilor sale de produse incorporand tehnologia licentiatorului şi a vânzărilor sale de produse concurente, respectiv pe baza totalului vânzărilor licentiatului pe piaţa produselor în cauza. Atunci când licentiatorul operează şi ca furnizor de produse pe piaţa în cauza, vânzările licentiatorului trebuie, de asemenea, să fie luate în considerare. Cu ocazia calculării cotei de piaţa pe pieţele produsului, vânzările realizate de alţi licentiati nu sunt luate în considerare la calcularea cotei de piaţa a licentiatului şi/sau a licentiatorului.71. Cotele de piaţa ar trebui să fie calculate pe baza datelor referitoare la valoarea vânzărilor, atunci când aceste date sunt disponibile. Aceste date indica, în mod normal, mult mai exact poziţia pe piaţa a unei tehnologii decât datele privind volumul vânzărilor. Totuşi, atunci când aceste date nu sunt disponibile este posibila utilizarea estimarilor rezultate din alte informaţii viabile, inclusiv din datele privind volumul vânzărilor.72. Principiile prevăzute mai sus pot fi ilustrate prin următoarele exemple:Acorduri de licenţă între neconcurentiExemplul 1──────────Agentul economic A este specializat în dezvoltarea de produse şi tehnici biotehnologice şi a dezvoltat un nou produs, Xeran. Nu este activ ca producător de Xeran, pentru care nu are instalaţii nici pentru producţie, nici pentru distribuţie. Agentul economic B este unul din producătorii de produse concurente, pe care le fabrica utilizând tehnologii comune, în mod liber disponibile. În cursul primului an, B a vândut produse fabricate cu ajutorul tehnologiei în mod liber disponibile în valoare de 25 milioane de euro. În cursul celui de-al doilea an, A acorda licenta lui B pentru a produce Xeran. În acel an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu ajutorul tehnologiei liber disponibile şi de 15 milioane euro Xeran. În cursul celui de-al treilea an şi în anii următori, B produce şi vinde numai Xeran în valoare de 40 milioane euro anual. În plus, în cel de-al doilea an, A acorda licenta şi lui C. Agentul economic C nu mai operase pe acea piaţa de produse. C nu produce şi nu vinde decât Xeran, în valoare de 10 milioane euro în cursul celui de-al doilea an şi în valoare de 15 milioane euro în cel de-al treilea an şi în anii următori. S-a stabilit ca piaţa totală a Xeran-ului şi a substituentilor lui, asupra căreia actionau B şi C se ridica anual la suma de 200 milioane euro.Pe parcursul celui de-al doilea an, în cursul căruia acordul de licenţă a fost încheiat, cota de piaţa a lui A de pe piaţa tehnologiilor este de 0%, deoarece aceasta trebuie să fie calculată pe baza vânzărilor totale de Xeran din anul precedent. În cursul celui de-al treilea an, A detinea 12,5% pe piaţa tehnologiei, cota ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B şi C în anul precedent. În cel de-al patrulea an şi în anii următori, A detinea pe piaţa tehnologiei o cota de 27,5% ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B şi C în cursul anului precedent.În cursul celui de-al doilea an, B detinea pe piaţa produsului o cota de 12,5% care reflecta vânzările de 25 milioane euro realizate de B în primul an. În cel de-al treilea an, cota sa de piaţa este de 15% pentru ca vânzările sale au crescut la 30 milioane euro în al doilea an. În cursul celui de-al patrulea an şi în anii următori, cota de plată a lui B este de 20%, fiindca vânzările sale reprezintă 40 milioane euro pe an. Cota de piaţa pe piaţa produsului a lui C este de 0% în primul şi al doilea an, şi de 5% pe parcursul celui de-al treilea an şi de 7,5% în anii următori.Deoarece acordurile de licenţă sunt încheiate între neconcurenti şi cotele de piaţa individuale ale lui A, B şi C sunt sub 30% în fiecare an, acordurile intra sub incidenţa regulamentului de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie.Exemplul 2──────────Situaţia este aceeaşi ca în exemplul 1, doar ca acum, B şi C operează pe pieţe geografice diferite. S-a stabilit ca piaţa totală a Xeran-ului şi a substituentilor săi valoreaza 100 milioane euro anual pe fiecare din pieţele geografice.În acest caz, cota de piaţa a lui A pe piaţa tehnologiei poate fi calculată, pentru fiecare piaţa geografică în parte. Pe piaţa unde operează B, cota de piaţa a lui A depinde de vânzările de Xeran ale lui B. În acest exemplu, valoarea totală a pieţei este de aproximativ 100 milioane euro, jumătate din valoarea pieţei de la exemplul 1, cota de piaţa a lui A este de 0% în al doilea an, de 15% în cursul celui de-al treilea an şi de 40% în anii următori. Cota de piaţa a lui B este de 25% în al doilea an, de 30% în cursul celui de-al treilea an şi de 40% în anii următori. Pe parcursul celui de-al doilea şi al treilea an, atât cotele de piaţa ale lui A, cat şi ale lui B nu depăşesc pragul de 30%. Pragul este totuşi depăşit începând cu al patrulea an, iar aceasta înseamnă ca, în conformitate cu articolul 9 alin. (2) din regulamentul de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie, după cel de-al saselea an, acordul de licenţă dintre A şi B nu mai poate beneficia de exceptarea pe categorie prevăzută prin acest regulament, dar poate fi evaluat în mod individual.Pe piaţa unde operează C, cota de piaţa a lui A depinde de vânzările lui C de Xeran. Cota lui A pe piaţa tehnologiilor, în baza vânzărilor realizate de C în cursul, anului precedent este deci de 0% în cursul celui de-al doilea an, de 10 % în cursul celui de-al treilea an şi de 15 % în anii următori. Acordul de licenţă între A şi C intra deci sub incidenţa regulamentului pe toată perioada.Acorduri de licenţă între concurenţiExemplul 3──────────Agenţii economici A şi B operează pe aceeaşi piaţa a produselor şi pe aceeaşi piaţa geografică a unui anumit produs chimic. Fiecare din cei doi deţin brevet pentru diverse tehnologii utilizate în folosirea acestui produs. În primul an, A şi B au semnat un acord de licenţe incrucisate prin care îşi acordau unul altuia o licenta de utilizare a respectivelor tehnologii. În cursul primului an, A şi B au produs doar cu tehnologia proprie, A vanzand produse în valoare de 15 milioane euro, B vanzand produse de 20 milioane euro. Începând cu al doilea an, ambii folosesc atât propriile tehnologii, cat şi pe ale celuilalt. Din acel an, A vinde de 10 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie şi de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui B. Începând cu al doilea an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie şi de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui A. S-a stabilit ca valoarea anuală totală a pieţei produsului şi a substituentilor lui se ridica la de 100 de milioane euro.Pentru a evalua acordul de licenţă în conformitate cu regulamentul de exceptare pe categorii, privind acordurile de transfer de tehnologie, cotele de piaţa ale lui A şi B trebuie să fie calculate, atât pe piaţa tehnologiei, cat şi pe piaţa produsului. Cota lui A pe piaţa tehnologiilor depinde de cuantumul vânzărilor realizate pe parcursul anului precedent când produsul a fost fabricat, atât de către A, cat şi de către B, plecand de la tehnologia lui A. În cursul celui de-al doilea an, A detinea, deci, pe piaţa tehnologiilor o cota de 15%, care reflecta propria producţie şi vânzări în valoare de 15 milioane euro pe parcursul primului an. Din al treilea an, A deţine pe piaţa tehnologiilor o cota de 20%, care reflecta valoarea de 20 milioane euro a vânzărilor produsului fabricat plecand de la tehnologia lui A şi a produsului şi vânzărilor realizate de A şi B (10 milioane euro fiecare). În mod similar, cota lui B pe piaţa tehnologiilor este de 20% în celui de-al doilea an şi de 25% în anii următori.Cotele de piaţa ale lui A şi B de pe piaţa produselor depind de vânzările respective de produse din anul anterior indiferent de tehnologia folosită. Cota de piaţa a lui A de pe piaţa produsului este de 15% în cel de-al doilea an şi de 20% în următorii ani. Cota de piaţa a lui B este de 20% în cel de-al doilea an şi de 25% în anii următori.Deoarece acordul este încheiat între concurenţi, cota lor de piaţa cumulată, atât pe piaţa tehnologiilor, cat şi pe piaţa produselor, trebuie să fie mai mica de 20% pentru a putea intra sub incidenţa regulamentului. Este clar că nu este cazul în speta noastră. Cota de piaţa cumulată pe plata produsului este de 35% în al doilea an şi de 45% în anii următori. Aceste acorduri între concurenţi vor fi, prin urmare, analizate în mod individual.4. Restrictionari grave ale concurentei conform regulamentului4.1. Principii generale73. Prevederile art. 5 din regulament conţin o lista de restrictionari grave ale concurentei. Clasificarea unei restrictionari ca fiind o restrictionare grava a concurentei are la baza natura ei iar experienta arata ca asemenea restrictionari sunt aproape întotdeauna anticoncurentiale.74. Atunci când un acord de transfer de tehnologie conţine o restrictionare grava a concurentei, prevăzută la art. 5 alin. (1) şi (2) din regulament, acest acord, per ansamblu, nu va putea beneficia de exceptarea pe categorii. În scopul aplicării regulamentului, restrictionarile grave nu pot fi separate de restul acordului. În plus, Consiliul Concurentei considera ca pentru a fi apreciate individual, restrictionarile grave ale concurentei pot îndeplini, doar în situaţii excepţionale, cele patru condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege (a se vedea pct. 17 de mal sus).75. Prevederile art. 5 din regulament, face o distincţie între acordurile dintre concurenţi şi acordurile între neconcurenti.4.2. Acordurile între concurenţi76. Prevederile art. 5 alin. (1) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei privind acordurile de licenţă între concurenţi. Prin acesta se prevede că regulamentul nu acoperă acordurile care, direct sau indirect, în mod individual sau combinate cu alţi factori controlati de părţi, au ca obiect:a) restrictionarea facultăţii unei părţi de a-şi determina preţurile de vânzare către terţi; … b) limitarea producţiei, excepţie făcând limitarea producţiei de produse contractuale impusa licentiatului într-un acord nereciproc sau impuse numai unuia dintre licentiati în cadrul unui acord reciproc; … c) împărţirea pieţelor sau a clienţilor, excepţie făcând: … (i) obligaţia impusa licenţiatorilor de a nu produce cu ajutorul tehnologiei transmise decât în unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe pieţe ale produselor;(îi) obligaţia impusa licentiatorului şi/sau licentiatului într-un acord nereciproc, de a nu produce plecand de la tehnologia, transmisă într-unul unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe pieţe ale produselor ori pe unul sau mai multe teritorii exclusive, rezervate unei alte părţi;(iii) obligaţia impusa licentiatorului de a nu transmite tehnologia sub licenta unui alt licenţiat pe un teritoriu determinat;(iv) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzărilor active şi/sau pasive ale licentiatului şi/sau ale licentiatorului pe teritoriul exclusiv sau către un grup de cumpărători exclusivi rezervate celeilalte părţi;(v) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzărilor active ale licentiatului în teritoriul exclusiv sau către grupul de cumpărători exclusivi alocat de licentiator unui alt licenţiat, cu condiţia ca cel din urma sa nu fie un agent economic concurent licentiatorului în momentul încheierii propriului sau acord de licenţă;(vi) obligaţia impusa licentiatului de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propriul uz, cu condiţia să poată vinde liber, în mod activ şi pasiv, produsele contractuale ca şi piese de schimb pentru produsele proprii;(vii) obligaţia impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpărător determinat, atunci când licenta a fost acordată în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare pentru cumpărătorul respectiv.d) restrictionarea capacităţii licentiatului de a-şi exploata propria tehnologie sau restrictionarea capacităţii oricăreia din părţile la acord de a efectua activităţi de cercetare-dezvoltare, numai dacă aceasta ultima restrictionare este indispensabila pentru a împiedica divulgarea acelui know-how transmis unor terţi. … 77. Pentru un anumit număr de restrictionari grave ale concurentei, regulamentul face diferenţa între acordurile reciproce şi cele nereciproce. Lista restrictionarilor grave ale concurentei este mai stricta pentru acordurile reciproce decât pentru acordurile nereciproce între concurenţi. Acordurile reciproce sunt acordurile de licenţe incrucisate în cadrul cărora tehnologiile transmise sunt tehnologii concurente sau care pot fi folosite pentru fabricarea de produse concurente. Un acord nereciproc este un acord prin care doar una din părţi transmite tehnologia sa sub licenta celeilalte părţi sau în cadrul căreia, în cazul licenţelor incrucisate, tehnologiile transmise nu sunt tehnologii concurente şi nu pot fi folosite în, fabricarea de produse concurente. Un acord este nereciproc prin simplu fapt ca, conţine o obligaţie de a retransmite sau pentru ca licentiatul retransmite prin licenta propriile îmbunătăţiri aduse tehnologiei. Dacă un acord nereciproc devine ulterior reciproc datorită încheierii unei a doua licenţe între aceleaşi părţi, acestea vor trebui sa revizuiasca prima licenta pentru a evita ca acel acord sa conţină restrictionarii grave. În evaluarea cazului, Consiliul Concurentei va lua în considerare perioada scursa între încheierea primei licenţe şi încheierea celei de-a doua.78. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament privind acordurile între concurenţi care au ca obiect fixarea de preţuri pentru produsele vândute terţilor, include produsele incorporand tehnologia transmisă, Fixarea de preţuri între concurenţi constituie o restrangere a concurentei prin însăşi obiectul sau. Fixarea de preţuri poate, de exemplu, sa ia forma unui acord direct asupra preţurilor asa cum au fost facturate sau asupra baremului de preţuri cu anumite rabaturi maximale autorizate. Aceasta are loc indiferent dacă acordul priveşte preţuri fixe, minimale, maximale sau recomandate. Fixarea de preţuri se poate practica şi în mod indirect, incitand agenţii economici sa nu se abata de la nivelul preţurilor stabilite, de exemplu, anticiparea conform căreia, cuantumul redeventei va creşte dacă preţurile produselor sunt reduse sub un anumit nivel. Totuşi, o obligaţie impusa licentiatului de a plati o redeventa minimala determinata nu reprezintă, cu toate acestea, o fixare de preţuri.79. Atunci când redevenţele sunt calculate pe baza varsarilor individuale, volumul redevenţelor are un impact direct asupra costurilor marginale ale produselor şi, astfel, un impact direct asupra preţurilor. Concurentii pot, astfel, sa folosească schimbul de licenţe incrucisate prevăzând redevenţe curente reciproce pentru a coordona preţurile pe pieţele produselor în aval. Totuşi, Consiliul Concurentei nu va trata un acord de licenţe incrucisate prevăzând redevenţe curente reciproce ca un acord de fixare de preţuri, decât atunci când acordul ne are nici un obiect pro-concurential propus şi nu constituie, astfel, un acord de licenţă încheiat cu buna-credinţa. În astfel de cazuri, acordul nu creează nici un fel de valoare şi asfel nu deţine nici o justificare comercială valabilă, este un acord fictiv, echivalentul unei înţelegeri anticoncurentiale.80. Restrictionarea grava prevăzută la art. 5 alin. (1 lit. a) din regulament acoperă, de asemenea, şi acordurile în care redevenţele sunt calculate în baza vânzării produselor, indiferent dacă licenta de tehnologie a fost sau nu folosită. Asfel de acorduri sunt, în egala măsura, cuprinse în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, conform căruia licentiatorul nu trebuie restrictionat în folosirea capacităţii de utilizare a propriei tehnologii (a se vedea pct. 94). În general, aceste acorduri restrang concurenta, în măsura în care creşte, pentru licenţiat, costul utilizării propriei tehnologii concurente şi restrang concurenta care ar fi existat în absenta acordului. Aceasta este valabil atât pentru acordurile reciproce, cat şi pentru cele nereciproce. Totuşi, un acord în care redevenţele sunt calculate în funcţie de totalul vânzărilor poate, în mod excepţional, sa îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, atunci când este posibil să se traga concluzia, pe baza factorilor obiectivi, ca restrictionarea este indispensabila pentru ca transmiterea licenţei să fie favorabilă concurentei Aceasta poate fi cazul, dacă în absenta restrictionarilor ar fi imposibil sau extrem de dificil de a calcula şi controla redevenţele datorate de licenţiat, de exemplu, deoarece tehnologia licenţiatorului nu lasă nici o cale vizibila asupra produsului final şi nu exista alte metode de control viabile.81. Restrictionarea grava prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament priveşte impunerea de către părţi de restrictii reciproce asupra producţiei. O restrictionare a producţiei este o limitate a producţiei şi a vânzărilor părţilor. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu acoperă limitarile producţiei impuse licentiatului în cadrul unui acord nereciproc şi nici limitarea producţiei impusa unuia dintre licentiati într-un acord reciproc, cu condiţia ca aceste limitări sa priveasca doar produsele fabricate cu ajutorul tehnologiei transmise. În virtutea acestor dispoziţii, restrictionarile reciproce asupra producţiei impuse părţilor şi restrictionarile producţiei impuse licentiatorului în ceea ce priveşte tehnologia proprie constituie, deci, restrictionari grave ale concurentei. Când concurentii se înţeleg sa impună limitări reciproce ale producţiei, acordul are ca obiect şi ca efect probabil reducerea, producţiei pe piaţa. Acelaşi lucru este valabil şi pentru acordurile ce limitează interesul părţilor de a-şi creşte producţia, de exemplu, prin obligaţiile reciproce de a plati despăgubiri celeilalte părţi, dacă un anumit nivel al producţiei este depăşit.82. Tratamentul mai favorabil al limitarilor cantitative nereciproce se întemeiază pe considerentul ca restrictionarea unilaterala nu conduce neapărat la o producţie mai scăzută pe piaţa, şi ca, de asemenea, atunci când restrictionarea nu este reciprocă, riscul ca acordul sa nu fie un acord de licenţă de buna-credinţa este mai mic. Dacă un licenţiat este dispus sa accepte o restrictionare unilaterala, este probabil ca acordul sa conducă la o reală integrare a tehnologiilor complementare sau la cresteri de eficienta, favorizand integrarea tehnologiei mai performanţe a licentiatorului şi a activelor de producţie ale licentiatului. Într-un acord reciproc, o restrictionare a producţiei impusa unuia dintre licentiati este susceptibilă de a reflecta valoarea superioară a tehnologiei transmise de către una din părţi şi poate servi la promovarea transmiterii de licenţe favorabile concurentei.83. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se referă la împărţirea pieţelor şi a clienţilor. Acordurile prin care concurentii împart pieţe şi clienţi au ca obiect restrangerea concurentei. Restrictionarea este grava atunci când concurentii dintr-un acord reciproc se înţeleg sa nu producă pe anumite teritorii şi sa nu vândă în mod activ şi/sau pasiv pe anumite teritorii sau anumitor clienţi rezervati celeilalte părţi.84. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se aplică indiferent dacă licentiatul este sau nu în continuare liber să se folosească de propria tehnologie. O dată ce licentiatul şi-a pregătit echipamentul pentru a utiliza tehnologia licentiatorului în vederea fabricării unui produs determinat, poate fi costisitor pentru el sa menţină un lant de producţie distinct utilizând o alta tehnologie pentru a răspunde nevoilor clienţilor vizati prin restrictionari. În plus, având în vedere caracterul potenţial anticoncurential al restrictionarii, licentiatul nu poate să aibă decât un interes scăzut sa producă utilizând propria sa tehnologie. În egala măsura, este puţin probabil ca asemenea restrictionari să fie indispensabile pentru ca transmiterea licenţei să fie favorabilă concurentei.85. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (îi) din regulament nu exista o restrictionare grava atunci când licentiatorul, într-un acord nereciproc, acorda licentiatului o licenta exclusiva de producţie în baza tehnologiei transmise pe un teritoriu determinat şi accepta, deci, sa nu producă el însuşi produsele contractuale pe teritoriul respectiv şi nici să le furnizeze din acest teritoriu. Aceste licenţe exclusive fac obiectul unei exceptari pe categorii indiferent de atribuirea teritoriului. Dacă licenta este mondială, exclusivitatea implica faptul ca licentiatorul se abţină să între pe piaţa sau sa rămână pe piaţa respectiva. Exceptarea pe categorie se aplică şi atunci când licenta este limitată la unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau la una sau mai multe pieţe ale produsului. Obiectul acordurilor aflate sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (îi) din regulament poate fi acela al determinării licentiatului să investească în tehnologia transmisă şi sa o dezvolte. Deci, obiectul acordului nu îl constituie, în mod obligatoriu, împărţirea pieţelor.86. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iv) din regulament, şi din acelaşi motiv ca cel prevăzut la pct. 85, exceptarea pe categorii se aplică, în egala măsura, şi acordurilor nereciproce prin care părţile convin sa nu vândă produsele lor în mod activ sau pasiv pe teritoriul exclusiv sau unui grup de clienţi exclusivi rezervati altei părţi.87. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iii) din regulament, nu exista restrictionare grava dacă licentiatorul desemnează licentiatul ca fiind singurul sau licenţiat pe un teritoriu determinat, acest lucru implicând faptul ca nici o licenta nu va fi acordată terţilor pentru fabricarea pe baza tehnologiei licentiatorului pe teritoriul în cauza. În cazul licenţelor unice, exceptarea pe categorie se aplică indiferent dacă acordul este sau nu reciproc, dat fiind faptul ca acordul nu afectează capacitatea părţilor de a-şi exploata total propria tehnologie în teritoriile respective.88. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (v) din regulament exclud din lista de restricţionări grave şi, deci, acorda beneficiul exceptarii pe categorii până la atingerea pragului cotei de piaţa unui acord nereciproc asupra vânzărilor active ale unui licenţiat pe teritoriul sau către grupul de clienţi atribuit de licentiator unui alt licenţiat. Este obligatoriu, totuşi, ca licentiatul protejat sa nu fi fost concurent cu licentiatorul în momentul încheierii acordului. Nu este justificată înscrierea unor asemenea restrictionari pe lista restrictionarilor grave ale concurentei. Fiind permis licenţiatorului sa acorde unui licenţiat, care nu era deja prezent pe piaţa, o protecţie împotriva vânzărilor active ale licenţiaţilor care sunt concurenţi ai licentiatorului şi care sunt, din acest motiv, deja stabiliţi pe piaţa, astfel de restrictionari sunt susceptibile de a determina licentiatul sa exploateze tehnologia transmisă într-o maniera mult mai eficace. Pe de altă parte, dacă licentiatii se înţeleg sa nu îşi vândă produsele în mod activ sau pasiv pe anumite teritorii şi anumitor grupuri de clienţi, acordul este echivalent unei înţelegeri anticoncurentiale între licentiati. Având în vedere ca asemenea acorduri nu implica nici un transfer de tehnologie, acestea nu cad sub incidenţa prevederilor regulamentului de exceptare pe categorii.89. Conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (i) din regulament, restrictionarile prevăzute în acordurile între concurenţi care limitează licenta la una sau mai multe pieţe ale produselor sau ale domeniilor tehnice de utilizare nu constituie restrictionari grave ale concurentei. Aceste restrictionari beneficiază de exceptare pe categorii până la pragul cotei de piaţa de 20%, indiferent de eventuala reciprocitate a acordului. Exceptarea pe categorie nu se aplică, totuşi, decât dacă limitarile domeniului de utilizare nu depăşesc cadrul tehnologiilor transmise. Este obligatoriu, de asemenea, ca licentiatul sa nu fie limitat în utilizarea propriei tehnologii (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament). Atunci când licentiatii sunt împiedicaţi sa folosească propria tehnologie, acordul echivaleaza cu o împărţire a pieţei.90. Exceptarea pe categorii se aplică indiferent de caracterul simetric sau asimetric al domeniului de utilizare. O limitare asimetrica a domeniului de utilizare într-un acord de licenţă reciproc implica faptul ca cele doua părţi nu erau autorizate sa folosească respectivele tehnologii transmise decât în interiorul domeniilor de utilizare diferite. Atât timp cat părţile nu sunt limitate în folosirea propriei tehnologii, nu se poate prezuma ca acordul va conduce la renunţarea sau la abţinerea de a intra într-unul din domeniile acoperite de licenţă acordată celeilalte părţi. Chiar dacă licentiatii se echipeaza în vederea utilizării tehnologiei obţinute în domeniul de utilizare transmis, se poate să nu existe nici un impact asupra activelor utilizate pentru a produce în afară cadrului licenţei. Este important, în aceasta privinta, ca restrictionarea să aibă loc pe pieţe ale produselor sau ale domeniului de utilizare diferite şi nu asupra clienţilor, alocati în teritoriu sau în grup, care achiziţionează produse privind aceeaşi piaţa, a produselor sau acelaşi domeniu tehnic de utilizare. Riscul împărţirii pieţelor este considerat ca fiind mult mai mare în acest ultim caz (a se vedea pct. 84). În plus, limitarile domeniului tehnic de utilizare pot fi necesare pentru a facilita transmiterea licenţelor favorabile concurentei (a se vedea pct. 181).91. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vi) din regulament se referă la o alta excepţie, în împrejurarea utilizării captive, respectiv obligaţia în virtutea căreia licentiatul nu poate fabrica produsele ce incorporeaza tehnologia transmisă decât pentru propriul folos. Atunci când produsul contractual este o componenta, licentiatul poate fi, de asemenea, obligat sa producă acea componenta doar pentru a o incorpora în produsele proprii şi nu pentru a o vinde altor producători. Totuşi, licentiatul trebuie să poată vinde componentele, ca piese detasabile de propriile produse şi trebuie astfel, să poată aproviziona terţii care prestează servicii după vânzarea acestor produse. Restrictionarea legată de utilizarea captiva, definită mai sus, poate fi necesară pentru a incuraja diseminarea tehnologiei, în special între concurenţi, şi sunt acoperite de exceptarea pe categorii. Acest tip de restrictionari este examinat la secţiunea IV.2.5.92. În cele din urma, prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament, exclud din lista de restrictionari grave ale concurentei obligaţia impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpărător determinat în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare pentru acel client. Pentru aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament se cere, deci, ca licenta să fie limitată la crearea unei surse alternative de aprovizionare pentru cumpărătorul determinat. Totuşi nu este necesar ca o singura licenta de acest tip să fie acordată. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament acoperă, de asemenea, şi situaţiile în care licentele sunt acordate mai multor agenţi economici în vederea aprovizionarii aceluiaşi cumpărător determinat. Atunci când licenta este acordată doar în vederea aprovizionarii cumpărătorului, astfel de acorduri au o posibilitate redusă de a împărţi pieţele. În special, în aceste condiţii nu se poate prezuma ca acordul va determina licentiatul sa înceteze exploatarea propriei tehnologii.93. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament acoperă, în primul rând, restrictionarea capacităţii părţilor de a efectua activităţi de cercetare, dezvoltare. Ambele părţi trebuie să fie libere sa întreprindă activităţi independente de cercetare-dezvoltare. Aceasta regula se aplică dacă restrictionarea priveşte un domeniu acoperit de licenţă sau de alte domenii. Totuşi, simplul fapt ca părţile convin să-şi furnizeze reciproc îmbunătăţirile viitoare aduse tehnologiilor respective, nu echivaleaza cu o restrictionare a activităţii independente de cercetare-dezvoltare. Impactul unor asemenea acorduri asupra concurentei trebuie să fie apreciat în funcţie de circumstanţele proprii fiecărui caz. Cu atât mai mult, prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, nu privesc restrictionarea capacităţii unei părţi de a se angaja în acţiuni de cercetate-dezvoltare cu terţi, atunci când aceasta restrictionare este necesară pentru a împiedica divulgarea acelui know-how al licentiatorului. Pentru a intra sub incidenţa exceptarii, restrictionarile impuse pentru protejarea know-how-ului licentiatorului împotriva divulgării trebuie să fie indispensabile acestei protecţii şi proporţionale cu aceasta. De exemplu, atunci când acordul desemnează anumiti angajaţi ai licentiatului, care să fie pregatiti pentru utilizarea know-how-ului transmis şi responsabili în ceea ce priveşte acel know-how, poate fi suficient sa impună licentiatului sa nu autorizeze participarea acelor angajaţi la activităţi de cercetare-dezvoltare desfăşurate împreună cu terţii. Alte măsuri de securitate pot fi, de asemenea, utile.94. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament licentiatul trebuie de asemenea să poată utiliza, în mod liber, propria tehnologie concurenta, cu condiţia ca în cazul acesta sa nu facă uz de tehnologia transmisă de către licentiator. El nu trebuie să fie supus nici unei limitări în ceea ce priveşte teritoriul în care produce sau vinde, cantitatea pe care o produce sau vinde sau preţul la care vinde. El nu trebuie să fie constrâns sa plătească redevenţe pe produsele fabricate pe baza propriei tehnologii (a se vedea pct. 80). În plus, acesta trebuie să poată transmite propria tehnologie către terţi în mod liber. Atunci când restrictionarile sunt impuse licentiatului referitor la utilizarea propriei sale tehnologii sau referitor la libertatea de a efectua activităţi de cercetare-dezvoltare, competitivitatea tehnologiei licentiatului este redusă. Acesta are ca efect reducerea concurentei pe pieţele produselor şi tehnologiilor existente şi descurajarea licentiatului de a investi în dezvoltarea şi îmbunătăţirea propriei tehnologii.4.3 Acorduri între neconcurenti95. Prevederile art. 5 alin. (2) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei aplicabile acordurilor de licenţă între neconcurenti. În conformitate cu aceasta prevedere, regulamentul nu acoperă acordurile care, în mod direct sau indirect, individual sau combinat cu alţi factori controlati de către părţi, au ca obiect:a) restrictionarea capacităţii unei părţi de a-şi determina preţurile de vânzare către terţi, fără a aduce atingere posibilităţii de a impune un preţ de vânzare maximal sau a recomanda un preţ de vânzare, c§ condiţia ca acesta sa nu fie echivalent unui preţ de vânzare fix sau minimal impus, ca rezultat al presiunilor exercitate de una din părţi sau a stimulentelor oferite de oricare din părţi. … b) restrictionarile privind teritoriul în care, sau a clienţilor cărora, licentiatul poate vinde în mod pasiv produsele contractuale, excepţie făcând: … (i) restrictionarile de vânzări pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienţi rezervat licentiatorului,(îi) restrictionarile de vânzări pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienţi pe care licentiatorul l-a atribuit altui licenţiat în timpul primilor doi ani în cursul cărora acest alt licenţiat vinde produsele contractuale în acel teritoriu sau acelui grup de clienţi;(iii) obligaţia de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propria folosinţă, cu condiţia ca licentiatul să poată vinde liber, în mod activ şi pasiv, produsele contractuale ca piese de schimb pentru produsele sale;(iv) obligaţia de a fabrica produsele contractuale doar pentru un cumpărător determinat, atunci când licenta a fost acordată în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare a acelui client;(v) restrictionarile de vânzări, pentru utilizatorii finali de către un licenţiat ce operează în calitate de vânzător en-gross pe piaţa;(vi) restrictionarea vânzărilor de către membrii unui sistem, de distribuţie selectiva distribuitorilor neagreati;c) restrictionarea vânzărilor active sau pasive pentru utilizatorii finali de către licentiatii membri ai unui sistem de distribuţie selectiva ce operează în calitate de vânzători detailisti pe piaţa, fără a aduce atingere posibilităţii de a interzice unui membru al sistemului să-şi exercite activităţile în afară unui loc neautorizat al amplasamentului. … 96. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. a) din regulament se referă la fixarea preţurilor de vânzare către terţi. Mai precis, aceasta dispoziţie acoperă restrictionarile având ca obiect direct sau indirect determinarea unui preţ de vânzare fix sau minimal sau a unui nivel al preţului fix sau minimal pe care licentiatorul sau licentiatul vor trebui sa-l respecte atunci când vand produse terţilor. Atunci când acordurile fixează, în mod direct, preţul de vânzare, restrictionarea este evidenta. Totuşi, preţurile de vânzare pot fi, în egala măsura, fixate în mod indirect, de exemplu, prin acorduri care stabilesc marje, fixând nivelul maximal al rabaturilor sau condiţionand preţul de vânzare de preţurile de vânzare ale concurenţilor, sau, în plus, prin ameninţări, intimidare, avertismente, amenzi sau rezilierea contractului dacă un nivel al preţurilor date nu este respectat. Mijloacele directe sau indirecte utilizate în vederea fixării preţurilor pot fi eficientizate dacă sunt combinate cu măsuri care permit identificarea vânzărilor la preţuri scăzute, ca de exemplu, implementarea unui sistem de control al preţurilor sau obligaţia impusa licenţiaţilor sa semnaleze orice abatere de la preţurile convenite. De asemenea, fixarea directa sau indirecta a preţurilor poate fi eficientizata dacă este combinata cu măsuri menite sa descurajeze iniţiativa licentiatului de a diminua preţul de vânzare, licentiatorul obligând, de exemplu, licentiatul sa acorde clauza clientului cel mai favorizat, adică obligaţia de a acorda unui client condiţii mult mai favorabile decât cele acordate oricărui alt client. Aceleaşi mijloace pot fi utilizate pentru a face dintr-un preţ maximal sau recomandat echivalentul unui preţ de vânzare fix sau minimal. Totuşi comunicarea unei liste de preţuri recomandate de către licentiator licentiatului sau impunerea unui preţ maximal acestuia nu este considerată, în sine, ca ar conduce la preţuri fixe sau minimale de vânzare.97. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, acordurile sau practicile concertate care au ca obiect direct sau indirect restrangerea vânzărilor pasive de către licentiati de produse care incorporeaza tehnologia transmisă sunt restrictionari grave ale concurentei, Restrictionarile de vânzări pasive impuse licentiatului pot rezultă din obligaţii directe, ca de exemplu, obligaţia de a nu vinde anumitor clienţi sau clienţilor stabiliţi în anumite teritorii, sau, în plus, obligaţia de a trimite comenzile acestor clienţi altor licentiati, dar şi din măsuri indirecte menite sa stimuleze licentiatul să se abţină de la acest tip de vânzări cum ar fi stimulente financiare sau implementarea unui sistem de control care să permită verificarea destinaţiei efective a produselor transmise. Restrictionarile cantitative pot constitui un mijloc indirect de restrangere a vânzărilor pasive. Consiliul Concurentei nu va porni de la principiul ca aceste restrangeri cantitative servesc un asemenea scop. Totuşi, se impune alta abordare în cazul în care aceste restrangeri cantitative sunt utilizate pentru, a pune în practica un acord care sta la baza compartimentarii pieţei. Printre indiciile asupra existenţei unui asemenea acord, putem cita adaptarea cantităţilor în timp, astfel încât sa nu acopere decât cererea locală, restrictionari cantitative asociate obligaţiei de a vinde cantităţi minimale în teritoriu, obligaţii de redeventa minimale condiţionate de vânzările realizate în teritoriu, de plată diverselor redevenţe în funcţie de destinaţia produselor şi controlul destinaţiei produselor vândute de către diferiţi licentiati. Aceasta restrictionare generală grava a concurentei referitoare la vânzările pasive efectuate de către licentiati fac obiectul unui anumit număr de exceptari, care sunt analizate mai jos.98. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament nu se referă la restrictionarile de vânzări impuse licentiatorului. Toate restrictionarile de vânzări impuse licentiatorului beneficiază, deci, de o exceptare pe categorii până la nivelul cotei de piaţa de 30%. La fel se procedează şi în cazul tuturor restrictionarilor de vânzări active realizate de către licenţiat, sub rezerva observaţiilor referitoare la vânzările active prevăzute la pct. 104 şi 105. Exceptarea pe categorii a restrictionarilor privind vânzările active este sprijinita de ipoteza ca aceste restrictionari favorizează investiţiile şi concurenta, alta decât cea prin preţuri, şi imbunatatesc calitatea serviciilor furnizate de către licenţiat rezolvand astfel toate problemele de parazitism şi de renunţare la anumite investiţii. În cazul restricţionărilor de vânzări active între teritoriile sau grapele de clienţi ai licenţiaţilor, nu este indispensabil ca licentiatului protejat să-i fi fost desemnat un teritoriu exclusiv sau un grup de cumpărători exclusivi. Exceptarile pe categorii se aplică, de asemenea, restrictionarilor de vânzări active în cazul în care mai mulţi licentiati au fost desemnaţi pentru un teritoriu sau pentru un grup determinat de cumpărători. Investiţii generatoare de cresteri de eficienta sunt susceptibile a fi încurajate atunci când un licenţiat poate fi sigur că nu trebuie să infrunte decât concurenta vânzărilor active a unui număr limitat de licentiati, în interiorul teritoriului, şi nu pe cea a licenţiaţilor din exteriorul teritoriului.99. Restrictionarile impuse vânzărilor active şi pasive de către licentiati asupra unui teritoriu exclusiv sau unui grup de clienţi exclusivi rezervati licentiatorului nu constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (i) din regulament) şi pot beneficia de o exceptare pe categorie. Se presupune ca, de vreme ce cotele de piaţa sunt inferioare pragului, asemenea restrictionari, chiar dacă limitează concurenta, pot fi totuşi proconcurentiale în măsura în care favorizează difuzarea de tehnologii şi integrarea acestora în activele de producţie ale licentiatului. Nu este necesar ca licentiatorul sa producă, în mod efectiv, cu ajutorul tehnologiei transmise pe un teritoriu sau pentru grupul de cumpărători în cauza pentru ca un teritoriu sau un grup de clienţi sa îi fie rezervati. Licentiatorul poate, de asemenea, sa rezerve un teritoriu sau un grup de cumpărători în vederea exploatării ulterioare.100. Restrictionarile vânzărilor pasive de către licenţiat în interiorul unui teritoriu exclusiv sau asupra unui grup exclusiv de clienţi atribuiti altui licenţiat beneficiază de exceptare pe categorii pe o perioadă de doi ani începând de la data la care licentiatul protejat vinde pentru prima data produsele incorporand tehnologia transmisă în interiorul teritoriului sau exclusiv sau grupului sau exclusiv de clienţi (conform art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (îi) din regulament). Licentiatii trebuie, adeseori, să efectueze investiţii substanţiale în active de producţie şi în acţiuni de promovare pentru a iniţia şi a dezvolta activităţi în interiorul unui teritoriu nou. Este, deci, probabil ca riscurile cu care licentiatul se va confrunta să fie importante, îndeosebi pentru ca toate cheltuielile sale promotionale şi investiţiile în activele necesare pentru a produce cu o tehnologie data constituie, deseori, cheltuieli irecuperabile, adică cheltuieli care nu pot fi recuperate dacă licentiatul iese de pe piaţa. În asemenea circumstanţe, licentiatul ar renunţa, în mod frecvent, la acordul de licenţă dacă nu ar fi capabil să obţină într-o anumită perioada de timp o protecţie împotriva vânzărilor (active şi) pasive efectuate de către alţi licentiati în interiorul teritoriului lor. În consecinţa restrictionarile de vânzări pasive în interiorul teritoriului exclusiv al unui licenţiat realizate de către alţi licentiati nu intra, în general, sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege pentru o perioadă de maxim doi ani; momentul din care începe să curgă acest termen îl constituie data la care licentiatul în cauza a comercializat pentru prima oara produsul incorporand tehnologia transmisă în interiorul unui teritoriu exclusiv. Totuşi, în măsura în care, în anumite cazuri, asemenea restrictionari intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, acestea beneficiază de o exceptare pe categorii. După expirarea perioadei de doi ani, restrictionarile de vânzări pasive între licentiati constituie restrictionari grave ale concurentei. În general acestea cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi au puţine sanse sa îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Îndeosebi, este puţin probabil, ca asemenea restrictionari să fie indispensabile realizării cresterilor de eficienta.101. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iii) din regulament, permite exceptarea unei restrictionari prin care licentiatul este constrâns sa fabrice produsele incorporand tehnologia transmisă doar pentru propriul sau uz (captiv). În cazul în care produsul contractual reprezintă o componenta, licentiatul poate fi constrâns, astfel, sa nu utilizeze acest produs decât pentru a-l integra în propriile sale produse şi, de asemenea, îi poate fi interzisă vânzarea produsului respectiv către alţi producători. Totuşi, licentiatul trebuie să poată vinde activ şi pasiv produsele în calitate de piese de schimb pentru propriile sale produse şi, deci, trebuie să poată să le livreze terţilor, furnizand un serviciu post-vânzare pentru aceste produse. Restrictionarile privind utilizarea captiva sunt de asemenea tratate în secţiunea IV.2.5.102. Ca în cazul acordurilor între concurenţi (vezi pct. 92), exceptarea pe categorii se aplică, de asemenea, acordurilor prin care licentiatul este obligat sa producă produsele contractuale doar pentru un cumpărător determinat, în vederea constituirii pentru acesta a unei surse de aprovizionare de substitutie (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iv) din regulament). În cazul acordurilor între neconcurenti, este puţin probabil ca aceste restrictionati să între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.103. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament permit obligaţia impusa licentiatului de a nu vinde consumatorilor finali, ci exclusiv vânzătorilor en detail. O asemenea obligaţie permite licentiatorilor sa atribuie o funcţie de distribuitor en gros licenţiaţilor şi nu intra, în general, sub incidenţa prevederilor art. 5 (1) din lege.104. În cele din urma prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (vi) din regulament permit exceptarea unei restricţionări care consta în interzicerea licenţiaţilor de a vinde produsele către distribuitori neagreati. Aceasta exceptare permite licentiatorului sa impună licenţiaţilor obligaţia de a face parte dintr-un sistem de distribuţie selectiv. Totuşi, în acest caz, licentiatii trebuie, conform prevederilor art. 5 alin. (2) lit. c) din regulament, să poată efectua atât vânzări active cat şi pasive către consumatorii finali, fără a aduce prin aceasta atingere posibilităţii de a impune licentiatului exercitarea exclusiva a activităţii de en-grosist, asa cum este prevăzut în art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament (a se vedea pct. 103).105. Trebuie reamintit (a se vedea pct. 38) ca exceptarea pe categorie acoperă acordurile de licenţă prin care licentiatorul impune obligaţii pe care licentiatul trebuie sau poate să le impună cumparatorilor săi, inclusiv distribuitorilor. Totodată, aceste obligaţii trebuie să fie în conformitate cu regulile concurentiale aplicabile acordurilor de furnizare şi distribuţie. Regulamentul acoperă numai acordurile între doua părţi, acordurile între licenţiat şi clienţii lui care implementeaza astfel de obligaţii, nu intra sub incidenţa regulamentului. Astfel de acorduri nu vor putea beneficia de o exceptare pe categorii decât dacă sunt conforme cu prevederile Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale (a se vedea secţiunea 2.5.2).5. Restrictionari excluse106. Prevederile art. 6 din regulament enumera patru tipuri de restrictionari grave ale concurentei ce nu vor putea beneficia de exceptare pe categorii şi care necesita, deci, o apreciere individuală cu privire la efectele anti şi proconcurentiale. Rezultă din prevederile art. 6 ca includerea într-un accord de licenţă a oricăreia din restrictionarile ce figurează în aceste dispoziţii nu împiedica aplicarea regulamentului pentru restul acordului. Doar restrictionarea individuală în cauza este cea care nu beneficiază de exceptare şi care trebuie, deci, apreciată individual. Restrictionarile prevăzute la art. 6 sunt, asadar, disociabile.107. Prevederile art. 6 alin. (1) din regulament se referă la faptul ca exceptarea pe categorie nu se va aplica pentru, următoarele trei obligaţii:a) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a acorda licenta exclusiva licentiatorului sau unui terţ desemnat de licentiator asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicaţii ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica; … b) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a ceda, în tot sau în parte, licentiatorului sau unui terţ desemnat de acesta drepturile asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicaţii ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica; … c) orice obligaţie directa sau indirecta impusa licentiatului de a nu contesta valabilitatea drepturilor de proprietate intelectuală pe care licenţiatorul le deţine. Totodată, regulamentul exceptarilor pe categorii da posibilitatea licenţiatorului , de a rezilia acordul de licenţă în cazurile în care licentiatul contesta validitatea … tehnologiei transmise;Scopul prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), b) şi c) din regulament este de a evita exceptarea pe categorii a acordurilor susceptibile de a limita incitarea la inovare a licenţiaţilor.108. Prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament se referă la transmiterea şi retransmiterea exclusiva a imbunatatirilor disociabile aduse tehnologiei transmise de către licentiator. O imbunatatire este disociabila dacă poate fi exploatată fără sa aducă atingere tehnologiei licentiate. Obligaţia de a acorda licentiatorului o licenta exclusiva pentru îmbunătăţiri disociabile aduse tehnologiei licentiate sau de a transmite astfel de îmbunătăţiri licentiatorului, este foarte probabil sa reducă incitarea la inovare a licenţiaţilor, în măsura în care nu vor putea exploata îmbunătăţirile aduse, nici măcar prin licentierea către terţi. Aceasta se aplică în mod similar cazului în care îmbunătăţirile disociabile privesc aceeaşi aplicare ca tehnologia licentiata şi unde licentiatul dezvolta noi aplicaţii ale tehnologiei licentiate. În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament asemenea obligaţii nu beneficiază de exceptare pe categorii. Totuşi, exceptarea pe categorie acoperă şi obligaţiile neexclusive de retransmitere cu privire la îmbunătăţirile disociabile, chiar şi atunci când obligaţia de retransmitere nu este reciprocă, de exemplu, cele impuse licenţiaţilor, atunci când, în virtutea acordului, licentiatorul este autorizat sa comunice îmbunătăţirile disociabile altor licentiati. O obligaţie nereciproca de retransmitere poate favoriza inovarea şi difuzarea de noi tehnologii prin permiterea licentiatorului de a determina, în mod liber, dacă, şi în ce măsura, va transmite propriile îmbunătăţiri licenţiaţilor lui. O astfel de clauza de comunicare poate, de asemenea, sa favorizeze difuzarea tehnologiei pentru ca fiecare licenţiat, la momentul semnării acordului, va fi pe picior de egalitate cu ceilalţi având în vedere ca este tehnologia cu care el va fabrica produsele contractate. Retransmiterile exclusive şi obligaţiile de a ceda îmbunătăţirile nedisociabile nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu vor putea fi exploatate de licentiati fără autorizarea licentiatorului.109. Aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) şi b) din regulament nu depinde de eventuala plata, de către licentiatei; a unei contravalori pentru achiziţionarea de îmbunătăţiri sau pentru obţinerea unei licenţe exclusive. Totuşi, existenta şi nivelul unei asemenea contravalori nu pot fi relevante în cadrul unei aprecieri individuale în temeiul prevederilor art. 5 din lege. Atunci când retransmiterile sunt acordate în schimbul unei remuneraţii, obligaţia va avea mai puţine sanse de a suprima în întregime incitarea la inovare a licenţiaţilor. Cu ocazia evaluării retransmiterii exclusive în afară sferei de aplicare a prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, poziţia licentiatorului pe piaţa tehnologiilor trebuie să fie, de asemenea, luată în considerare în egala măsura. Cu cat aceasta poziţie este mai puternica, cu atât obligaţia de retransmitere exclusiva risca sa producă efecte restrictive asupra concurentei în domeniul inovarii. Cu cat poziţia tehnologiei licentiatorului este mai importanţa, cu atât licentiatul are sanse sa constituie o sursa importanţa de inovare şi de viitoare concurenta. Efectele negative ale obligaţiilor de retransmitere pot, de asemenea, să fie consolidate în cazul reţelelor paralele de acorduri de licenţă, care implica astfel de obligaţii. Atunci când tehnologiile disponibile sunt controlate de un număr de licentiatori care impun obligaţii exclusive de retransmitere licenţiaţilor, riscul de impact anticoncurenţial este mai mare, decât în cazul în care exista mai multe tehnologii dintre care numai unele sunt licentiate cu obligaţia de retransmitere exclusiva.110. Riscul impactului negativ asupra inovarii este mai mare în cazul licenţelor incrucisate între concurenţi, unde o obligaţie de retransmitere impusa ambelor părţi este asociata cu o obligaţie, pentru cele doua părţi, de a împărţi cu cealaltă parte îmbunătăţirile aduse propriilor tehnologii. Împărţirea tuturor imbunatatirilor între concurenţi poate împiedica fiecare concurent în a dobândi un avans în raport cu ceilalţi, atunci când scopul licenţei este de a le permite dezvoltarea tehnologiilor respective şi când licenta nu îi îndrumă sa folosească aceeaşi baza tehnologică pentru conceperea produselor (a se vedea pct. 207). Totuşi, este puţin probabil ca părţile să fie impiedicate sa ia un avans concurential unele faţă de celelalte atunci când scopul licenţei este de a permite dezvoltarea tehnologiilor lor respective şi nu conduce la utilizarea aceleiaşi baze tehnologice pentru conceperea produselor lor. Acesta este cazul în care scopul licenţei este de a crea libertatea de conceptie, şi mai puţin de a îmbunătăţi baza tehnologică a licentiatului.111. Restrictionare exclusa prevăzută la articolul 6 alin. (1) lit. c) din regulament priveşte clauzele de necontestate, de exemplu, obligaţia de a nu contesta existenta drepturilor de proprietate intelectuală ale licentiatorului. Motivul pentru care clauzele au fost excluse din sfera de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii este acela ca licentiatii sunt, în mod normal, în cea mai buna poziţie pentru a determina dacă un drept de proprietate intelectuală exista sau nu. Pentru a se evita orice distorsiune a concurentei şi în conformitate cu principiile care fundamentează protecţia proprietăţii intelectuale, drepturile de proprietate intelectuală invalidate ar trebui să fie eliminate, pentru ca împiedica inovarea, în loc sa o favorizeze. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege este susceptibil a se aplică clauzelor de necontestare atunci când tehnologia licentiata are o anumită valoare şi defavorizeaza, deci, pe plan concurential, agenţii economici care nu pot sa o utilizeze sau care pot sa o utilizeze numai în schimbul plăţii unei redevenţe. În acest caz, este puţin probabil ca acele condiţii prevăzute la articolul 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Totuşi, Consiliul Concurentei este în favoarea clauzelor de necontestate referitoare la know-how, dacă este posibil ca acel know-how să fie imposibil sau foarte dificil de a fi recuperat, odată ce a fost divulgat. În asfel de cazuri, o obligaţie impusa licentiatului de a nu contesta know-how-ul licenţiat favorizează difuzarea noilor tehnologii, în special prin permisiunea acordată licentiatorilor mai puţin puternici sa transmită licenţe licenţiaţilor mai puternici fără să se teama de o contestare după absorbtia acelui know-how de către licenţiat.112. Regulamentul de exceptare pe categorie are incidenţa asupra posibilităţii licentiatorului de a rezilia acordul de licenţă în cazul unei contestari a tehnologiei licentiate. Licentiatorul nu este, deci, constrâns sa menţină relaţiile contractuale cu un licenţiat care contesta însăşi obiectul acordului de licenţă, ceea ce înseamnă ca, în caz de reziliere, orice utilizare viitoare a tehnologiei contestate de către licenţiat se va face pe riscul şi cu pierderile celui ce a contestat valabilitatea lui. Totuşi, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din regulament, acesta nu acoperă obligaţiile contractuale ce impun licentiatului sa nu conteste tehnologia licentiata, ceea ce va permite licentiatorului sa formuleze acţiune în instanţa împotriva licentiatului pentru desfacerea contractului şi va avea ca efect crearea unui motiv suplimentar care să determine licentiatul sa nu conteste valabilitatea tehnologiei licentiatorului. Aceasta prevedere garantează faptul ca licentiatul se găseşte în aceeaşi situaţie ca şi terţii.113. Prevederile art. 6 alin. (2) din regulament exclud, în cazul acordurilor între neconcurenti, aplicarea exceptarii pe categorie obligaţiilor directe sau indirecte ce limitează capacitatea licentiatului de a-şi exploata propria tehnologie şi capacitatea părţilor la acord de a efectua activităţi de cercetare-dezvoltare, doar dacă cea din urma restrictionare este indispensabila pentru împiedicarea divulgării know-how-ului transmis terţilor. Aceasta condiţie este aceeaşi cu cea prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, în lista de restrictionari grave ale concurentei privind acordurile între concurenţi, analizate la pct. 93 şi 94. Totodată, în cazul acordurilor între neconcurenti, nu se poate prezuma ca astfel de restrictionari vor avea, în general, efecte negative asupra concurentei şi ca, în general, condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt îndeplinite. Aceste acorduri necesita o apreciere individuală.114. În cazul acordurilor dintre neconcurenti, în general, licentiatul nu deţine tehnologie concurenta. Totuşi, se poate să existe cazuri în care, în scopul exceptarii pe categorie, părţile să fie considerate ca nefiind concurente, deşi licentiatul deţine o tehnologie concurenta. Aceasta este situaţia atunci când licentiatul deţine o tehnologie concurenta, dar nu o transmite, în regim de licenţă şi atunci când licentiatorul nu este un furnizor real sau potenţial pe piaţa produselor. În scopul exceptarii pe categorie, părţile nu sunt considerate în acest caz concurente, nici pe piaţa tehnologiilor, nici pe piaţa produselor. În asemenea cazuri, este important să se asigure că nu este restrânsă capacitatea licentiatului de a exploata propria tehnologie şi de a continua dezvoltarea acesteia. Aceasta, tehnologie poate exercita o presiune concurentiala pe piaţa, care trebuie să fie menţinută. Într-o asemenea situaţie, restrictionarile privitoare la utilizarea de către licenţiat a propriei sale tehnologii sau la restrictionarea cercetării-dezvoltării sunt, în mod normal, considerate ca restrangand concurenta şi neindeplinind condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. De exemplu, obligaţia impusa licentiatului de a plati redevenţe nu numai în baza produselor pe care le produce cu ajutorul tehnologiei licentiate, dar şi în baza acelora pe care le produce cu ajutorul propriei sale tehnologii, va limita, în general, capacitatea de a exploata propria sa tehnologie şi, în acest mod, tehnologia va fi exclusa din sfera de aplicare a regulamentului.115. Atunci când licentiatul nu deţine sau nu este pe punctul de a realiza o tehnologie concurenta, orice restrictionare care împiedica părţile sa desfăşoare activităţi independente de cercetare-dezvoltare poate restrânge concurenta în cazul în care doar câteva tehnologii sunt disponibile pe piaţa. Într-o asemenea situaţie, părţile pot reprezenta o importanţa sursa potenţiala de inovare pe piaţa. Acesta este cazul, în special, atunci când părţile deţin activele şi competentele necesare pentru a desfăşura activităţi de cercetare-dezvoltare. În acest caz, este puţin probabil ca acele condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Atunci când mai multe tehnologii sunt disponibile şi când părţile nu deţin active sau competente speciale, restrictionarile activităţii de cercetare-dezvoltare sunt susceptibile fie sa nu între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu au efecte restrictive semnificative, fie sunt susceptibile de a îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceste restrictionari pot favoriza difuzarea noilor tehnologii, garantand licentiatorului ca licentiatul nu va deveni un nou concurent şi stimuland licentiatul să se concentreze asupra exploatării şi dezvoltării tehnologiei licentiate. În plus, prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică decât în cazul în care acordul descurajeaza licentiatul sa imbunatateasca şi sa exploateze propria sa tehnologie. Exista, de exemplu, puţine sanse ca acesta să fie cazul atunci când licentiatorul este îndreptăţit sa rezilieze acordul de licenţă imediat ce licentiatul începe sa producă pe baza propriei tehnologii concurente. Un asemenea drept nu descurajeaza licentiatul sa inoveze, deoarece acordul nu poate fi reziliat decât atunci când o tehnologie viabila din punct de vedere comercial a fost realizată şi atunci când produsele fabricate cu ajutorul acestei, tehnologii sunt gata pentru a fi comercializate.6. Retragerea beneficiului aplicării regulamentului exceptari pe categorie şi neaplicarea acestui regulament.6.1. Procedura retragerii116. Conform prevederilor art. 7 din regulament, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul aplicării regulamentului de exceptare pe categorie pentru acordurile individuale care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.117. Cele patru condiţii prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative şi este necesar ca toate să fie îndeplinite pentru ca exceptarea să fie aplicabilă. Exceptarea pe categorie poate fi, deci, retrasă atunci când un anumit acord nu îndeplineşte una sau mai multe din cele patru condiţii.118. Atunci când procedura de retragere este aplicabilă, Consiliul Concurentei, retragand beneficiul exceptarii, trebuie să probeze ca acordul cade sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi că nu îndeplineşte toate cele patru condiţii prevăzute la art. (5) alin. (2) din lege.119. Conform prevederilor art. 7 din Regulament, retragerea se poate justifica, în special, în următoarele cazuri:1) accesul terţilor la piaţa tehnologiilor este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al reţelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licenţiaţilor sa utilizeze tehnologiile terţilor.2) accesul pe piaţa al potenţialilor licentiati este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al reţelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licentiatorilor sa acorde licenţe altor licentiati.3) fără o motivatie obiectiv valabilă, părţile nu exploatează tehnologia transmisă.120. Prevederile art. 5 şi 6 din regulament, în care figurează lista restrictionarilor grave ale concurentei, precum şi restrictionarile excluse, au ca obiectiv garantarea faptului ca acordurile ce beneficiază de o exceptare pe categorie nu limitează incitarea la inovare, nu întârzie difuzarea tehnologiilor şi nu restrang neindreptatit concurenta între licentiator şi licenţiat sau între licentiati. Totuşi, aceasta lista a restrictionarilor grave ale concurentei şi lista de restrictionari excluse nu ţin seama de toate efectele posibile ale acordurilor de licenţă. Exceptarea pe categorie nu acoperă, în special, eventualele efecte cumulative ale restrictiilor similare conţinute în reţelele de acorduri de licenţă. Acordurile de licenţă pot conduce la excluderea terţilor de pe piaţa, atât la nivelul licentiatorului, cat şi la nivelul licentiatului. Excluderea altor licentiatori poate fi data de efectul cumulativ al reţelelor de acorduri de licenţă care interzic licenţiaţilor exploatarea tehnologiilor concurente, ceea ce conduce la excluderea altor (potenţiali) licentiatori. Exista riscul de eliminare a licentiatorilor atunci când majoritatea agenţilor economici prezenţi pe piaţa erau susceptibili de a obţine (în condiţii de eficacitate) o licenta concurenta, dar sunt împiedicaţi din cauza existenţei unor acorduri restrictive şi atunci când potentialii licentiati se confrunta cu bariere relativ ridicate la intrarea pe piaţa. Excluderea altor licentiati poate avea loc şi în cazul efectului cumulativ al acordurilor de licenţă, care interzic licentiatorilor sa transmită licenţe altor licentiati, fapt ce împiedica potentialii licentiati sa acceada la tehnologia necesară. Problema închiderii pieţei este examinata pe larg la secţiunea IV. 2.7. În plus, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul exceptarii pe categorie atunci când un număr important de licentiatori de tehnologii concurente impun, în acordurile individuale, licenţiaţilor lor sa ceara condiţii mai favorabile convenite cu alţi licentiatori.121. Consiliul Concurentei poate de asemenea sa retragă beneficiul exceptarii pe categorie atunci când părţile se abtin sa exploateze tehnologia transmisă, chiar dacă ele au o justificare obiectivă în acest sens. Într-adevăr, atunci când părţile nu exploatează tehnologia transmisă, nefiind desfăşurată nici o activitate care să conducă la o creştere a eficientei şi, deci, neexistand nici un motiv pentru exceptarea pe categorii. Totuşi, exploatarea nu trebuie, în mod necesar, sa ia forma unei integrari de active. Ea se produce, de asemenea, atunci când licenta creează libertatea de conceptie pentru licenţiat care îi permite sa exploateze propria sa tehnologie fără a se expune riscului unui eventual litigiu al licentiatorului pentru încălcarea drepturilor acestuia. În cazul acordului de licenţă între concurenţi, faptul ca părţile nu exploatează tehnologia transmisă poate să indice ca acordul constituie o înţelegere deghizată. Pentru aceste motive, Consiliul Concurentei va examina cu mare atenţie cazurile de neexploatare.6.2. Neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie122. Prevederile art. 8 din regulament abiliteaza Consiliul Concurentei sa scoată de sub incidenţa acestuia, prin intermediul unui regulament, reţelele paralele de acorduri similare acoperind mai mult de 50% din piaţa în cauza. Aceasta dispoziţie nu se adresează agenţilor economici individuali, dar priveşte toţi agenţii economici ale căror acorduri sunt definite în regulamentul care va fi adoptat în sensul neaplicarii regulamentului de exceptare pe categorii,123. Regulamentul de neaplicare care poate fi adoptat de Consiliul Concurentei, conform art. 8 din regulament ar avea ca efect retragerea, pentru restrictionarile şi pieţele în cauza, a beneficiului regulamentului de exceptare pe categorie şi revenirea la deplina aplicabilitate a prevederilor art. 5 alin. (1) şi (2) din lege.124. Pentru calculul cotei de acoperire de 50%, se va conveni să se ţină seama de fiecare reţea individuală de acorduri de licenţă, implicând restrictionari sau combinatii de restrictionari, producand efecte similare asupra pieţei.125. Conform prevederilor art. 8 din regulament, dacă cota de acoperire de 50 % este depăşită Consiliul Concurentei nu are obligaţia de a interveni. În general, neaplicarea se impune atunci când este posibil ca accesul pe piaţa în cauza sau concurenta de pe acea piaţa să fie restrânse într-un mod semnificativ. Atunci când Consiliul Concurentei ar fi chemat sa evalueze necesitatea aplicării prevederilor art. 8 din regulament, el va examina dacă o retragere individuală nu constituie o soluţie mai potrivita. În special, aceasta poate să depindă de numărul agenţilor economici concurenţi care contribuie la producerea unui efect cumulativ asupra unei pieţe sau asupra numărului de pieţe geografice afectate pe teritoriul României.126. Sfera de aplicare a regulamentului adoptat în temeiul prevederilor art. 8 din regulament trebuie să fie clar definită, în primul rând, Consiliul Concurentei trebuie să definească pieţele produselor şi pieţele geografice în cauza şi, după aceea, trebuie să identifice tipul de restrictionari pentru care regulamentul de exceptare pe categorie nu va mai fi aplicabil. Pentru acest al doilea aspect, Consiliul Concurentei poate modela sfera de aplicare a regulamentului sau în funcţie problema de concurenta vizata. De exemplu, chiar dacă toate reţelele paralele de acorduri de neconcurenta sunt luate în considerare pentru a determina dacă cota de acoperire de 50% din piaţa este atinsa, Consiliul Concurentei poate, totuşi, limita sfera de incidenţa a regulamentului sau de neaplicare doar asupra obligaţiilor de nonconcurenta ce depăşesc o anumită durata. Aceasta este situaţia acordurilor de durata mai scurta sau de o natura mai puţin restrictiva care nu ar putea aduce atingeri, efectul de excludere în cauza fiind considerat ca mai puţin important. Dacă e cazul, Consiliul Concurentei va putea, de asemenea, furniza precizări prin care să specifice nivelul părţii de piaţa sub care acesta estimeaza ca, în contextul dat de acel caz, un agent economic izolat nu poate contribui într-o maniera sensibila la efectul cumulativ. În general, se considera ca, atunci când cota de piaţa deţinută de produsele incorporand tehnologia transmisă de către un licentiator individual nu depăşeşte 5%, acordul sau reţeaua de acorduri acoperind aceasta tehnologie nu contribuie de o maniera semnificativă la un efect cumulativ de închidere a pieţei.127. Perioada de tranzitie de cel puţin şase luni care trebuie să fie prevăzută de Consiliul Concurentei conform prevederilor art. 8 alin. (2) din regulament trebuie să permită agenţilor economici implicaţi să-şi adapteze acordurile ţinând seama de regulamentul ce conduce la neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie.128. Regulamentul de neaplicare a regulamentului de exceptare pe categorii nu afectează exceptarea pe categorii de care a beneficiat acordurile până la intrarea în vigoare a regulamentului de neaplicare.IV. Aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) şi (2) din lege în afară sferei de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii.1. Cadrul general de analiza129. Acordurile care nu pot beneficia de o exceptare pe categorii, de exemplu, în cazul în care pragurile cotelor de piaţa sunt depăşite sau dacă acordul a fost încheiat între mai mult de doua părţi, trebuie evaluate individual. Acordurile care nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, şi îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, sunt valabile şi aplicabile. Astfel, se are în vedere faptul că nu exista nici o prezumţie de ilegalitate pentru acordurile ce cad sub incidenţa prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, atât timp cat acestea nu conţin, restrictionari grave ale concurentei. Nu exista nici o prezumţie privind aplicarea art. 5 alin. (1) din lege, din simplu fapt ca pragurile cotei de piaţa sunt depăşite. Se impune, astfel, o apreciere individuală bazată pe principiile enunţate în prezentele instrucţiuni.130. Pentru a favoriza predictibilitatea după ce s-a aplicat regulamentul de exceptare pe categorii şi pentru a limita analiza detaliată numai la cazurile susceptibile sa ridice reale probleme de concurenta, Consiliul Concurentei considera ca în afară restrictionarilor grave, o încălcare a prevederilor art. 5 din lege este puţin probabila atunci când exista, în afară tehnologiilor controlate de părţile la acord, cel puţin patru tehnologii independente substituibile tehnologiei transmise la costuri comparabile pentru utilizator. Pentru a aprecia dacă tehnologiile sunt suficient de substituibile, trebuie să se ţină seama de relativă lor putere comercială. Presiunea concurentiala exercitată de o tehnologie este limitată dacă aceasta nu constituie un substitut comercial viabil tehnologiei transmise. Dacă, de exemplu, în urma efectului reţelei pe piaţa, consumatorii indica o preferinta neta pentru produsele ce implica tehnologia transmisă, se poate ca alte tehnologii, deja disponibile pe piaţa sau susceptibile sa ajungă pe piaţa într-un termen rezonabil, sa nu ofere reale alternative şi, în consecinţa, sa nu exercite decât o presiune concurentiala limitată. Faptul ca un acord nu intra sub incidenţa sferei de securitate descrisă în prezentul punct, nu insemna ca el fie intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, fie ca, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În ceea ce priveşte sfera de securitate a regulamentului legată de cotele de piaţa, aceasta sfera de securitate suplimentară conduce doar la o prezumţie negativa, conform căreia acordul nu este interzis de prevederile art. 5 din lege. În afară sferei de securitate, se impune o evaluare individuală a acordului intemeiata pe principiile enunţate în prezentele instrucţiuni.1.1. Factori pertinenţi131. Atunci când se aplică prevederile art. 5 din lege cazurilor individuale, trebuie să se ţină seama de modul în care concurenta se exercită pe piaţa relevanta. Din acest punct de vedere, trebuie să se ţină seama, în special, de următorii factori:a) natura acordului; … b) poziţia părţilor pe piaţa; … c) poziţia concurenţilor pe piaţa; … d) poziţia pe piaţa a cumparatorilor de produse fabricate sub licenta; … e) barierele la intrare; … f) gradul de maturitate a pieţei, şi … g) alţi factori. … Importanţa fiecăruia dintre aceşti factori poate varia de la un caz la altul şi depinde, în egala măsura, de toţi ceilalţi factori. De exemplu, faptul ca părţile deţin o cota de piaţa ridicată constituie, în general, un bun indicator al puterii lor pe piaţa, în afară cazului când barierele la intrare sunt reduse. Nu este, deci, posibila precizarea cu exactitate a importantei acestor factori diferiţi.132. Acordurile de transfer de tehnologie pot îmbracă diferite forme. Iata de ce, este important de analizat natura acordului sub perspectiva relatiei concurentiale dintre părţi şi a restrictionarilor pe care acesta le conţine. În ceea ce priveşte acest ultim punct, este necesar sa mergem mai departe de termenii concreti ai acordului. Existenta unor restrangeri implicite poate deriva din felul în care acordul a fost pus în practica de către părţi şi posibilităţile de acţiune permise de acesta.133. Poziţia părţilor pe piaţa oferă un indiciu asupra gradului puterii de piaţa deţinute, dacă e cazul, de licentiator, licenţiat sau de ambii. Cu cat partea lor de piaţa este mai ridicată, cu atât risca să fie mai puternici. Acesta este, în special, cazul în care cota de piaţa reflecta avantajele în materie de costuri sau alte avantaje concurentiale, pe care părţile le deţin în raport cu concurentii lor.134. Cu ocazia analizei relaţiilor concurentiale între părţi, uneori este necesar să se pornească de la analiza prezentată la secţiunea II.3 (definitia pieţelor) şi II.4 (distincţia dintre concurenţi şi neconcurenti). Chiar dacă licentiatorul nu este un real sau potenţial furnizor pe piaţa produselor şi dacă licentiatul nu este un real sau potenţial concurent pe piaţa tehnologiei, trebuie analizat dacă licentiatul deţine sau nu o tehnologie concurenta pentru care nici o licenta nu a fost transmisă. Dacă licentiatul deţine o poziţie puternica pe piaţa produsului, un acord prin care i-a fost transmisă o licenta exclusiva asupra unei tehnologii concurente poate restrânge concurenta de o maniera cu atât mai importanţa, cu cat licentiatorul nu a acordat o licenta exclusivă sau nu a transmis licenta altor agenţi economici.135. Cotele de piaţa precum şi avantajele şi eventualele inconveniente privind concurenta constituie, de asemenea, factori utilizaţi pentru aprecierea poziţiei concurenţilor pe piaţa. Cu cat sunt mai puternici concurentii reali şi mai numerosi, exista mai puţine riscuri pentru ca părţile la acord să poată exercita, în mod individual, o putere de piaţa. Totuşi, dacă numărul concurenţilor este relativ limitat şi dacă poziţia lor este mai mult sau mai puţin similară (dimensiune, costuri, potenţialul pentru cercetare şi dezvoltare, etc.), aceasta structura de piaţa poate creşte riscul practicilor concertate.136. Poziţia cumparatorilor pe piaţa permite să se observe dacă unul sau mai mulţi cumpărători deţin sau nu puterea de cumpărare. Primul indicator al puterii de cumpărare este cota deţinută de cumpărător pe piaţa mărfurilor. Aceasta cota reflecta importanţa cererii sale faţă de eventualii furnizori. Alţi indicatori sunt poziţia cumpărătorului pe piaţa sa de revânzare, cuprinzând caracteristici precum întinderea geografică a pieţelor de desfacere şi a imaginii marcii sale la consumatorii finali. În anumite cazuri, puterea unui cumpărător poate împiedica licentiatorul şi/sau licentiatul sa exercite puterea pe piaţa şi sa împiedice, astfel, să se producă o eventuala problema de concurenta. Acesta este, în special, cazul în care, cumpărătorii puternici au capacitatea şi interesul necesar pentru introducerea unor noi surse de aprovizionare pe piaţa şi cazul creşterii uşoare, dar permanente, a preţurilor. Atunci când cumpărătorii obţin doar condiţii favorabile de la furnizor sau se multumesc cu repercutarea oricărei cresteri de preţuri asupra clienţilor lor, poziţia pe care o deţin nu este de natura sa împiedice licentiatul să-şi exercite puterea pe piaţa produsului şi, deci, nu sunt soluţionate problemele de concurenta de pe aceasta piaţa.137. Barierele la intrare sunt evaluate prin luarea în calcul a măsurii în care agenţii economici prezenţi pe piaţa pot creşte preţurile lor peste nivelul concurential, fără a provoca intrarea pe piaţa a unor noi societăţi. În absenta barierelor la intrare, posibilitatea unei intrari facile şi rapide date de asemenea cresteri mii este rentabila. Atunci când intrările efective, care împiedica sau limitează exercitarea puterii de piaţa, sunt susceptibile de a interveni într-un termen de un an sau doi, se considera ca, în general, barierele la intrare sunt reduse. Barierele la intrare pot fi date de un număr mare de factori, de exemplu, de economiile de scara şi de gama, de reglementări, în special atunci când acestea creează drepturi exclusive, ajutoare de stat, drepturile de vama pentru importuri, drepturile de proprietate intelectuală, deţinerea de resurse a căror disponibilitate este limitată, de exemplu, pentru nevoi personale, deţinerea de echipamente esenţiale, avantajul legat de faptul de a fi primul agent economic apărut pe piaţa relevanta sau fidelitatea pe piaţa a consumatorilor creata prin acţiunile de publicitate de mare amploare într-o perioadă îndelungată. Acordurile restrictive între agenţii economici pot, în egala măsura, sa constituie bariere la intrare, rezultând un acces mai dificil pe piaţa şi excluzând potentialii concurenţi. Putem avea bariere la intrare în toate stadiile proceselor de cercetare-dezvoltare, de producţie şi distribuţie. Problema de a şti dacă unii din aceşti factori trebuie să fie consideraţi drept bariere la intrare, este în special, fundamentată pe faptul dacă aceştia comporta sau nu costuri nerecuperabile. Costurile nerecuperabile sunt costurile care au fost suportate pentru, a intra sau opera pe o piaţa, dar care nu pot fi acoperite atunci când agentul economic părăseşte piaţa. Cu cat aceste costuri sunt mai mari, cu atât mai mult potentialii noi intrati pe piaţa sunt descurajati să între pe piaţa prin faptul ca actorii existenţi pe piaţa sunt susceptibili a periclita aceasta intrare deoarece ar fi neprofitabil pentru aceştia din urma sa iasa de pe piaţa o dată ce au angajat deja astfel de costuri nerecuperabile. De o maniera generală, toate intrările pe o piaţa impun costuri nerecuperabile, uneori reduse, alteori importante. De aceea, o concurenta reală este, în general, mai eficace şi cantareste mai mult în aprecierea unei afaceri, decât concurenta potenţiala.138. O piaţa ajunsă la maturitate este o piaţa care exista de ceva timp, pe care tehnologia folosită este bine cunoscută, larg utilizata, care nu a evoluat foarte mult şi pe care cererea este relativ stabilă sau în scădere. Pe o asemenea piaţa, restrictionarile asupra concurentei au mai mari sanse de a avea efecte negative decât pe o piaţa mai dinamica.139. Cu ocazia aprecierii restrictionarilor specifice, va trebui eventual să se ţină seama de alţi factori. Aceştia cuprind efectele cumulative, respectiv procentajul de piaţa acoperit prin acordurile similare, durata acordurilor, cadrul reglementar ca şi comportamentele susceptibile de a indica existenta unei practici concertate sau de a facilita, cum ar fi, de exemplu, o influenţa dominantă asupra preţurilor, modificărilor de preţuri anunţate în avans, discutiile asupra "preţului rezonabil (just)", o rigiditate a preţurilor în cazul capacităţii excedentare, discriminarile prin preţuri şi înţelegerile secrete anterioare privind comportamentul pe piaţa.1.2 Efectele negative ale acordurilor de licenţă restrictive140. Efectele negative pe care acordurile de transfer de tehnologie restrictive risca să le producă asupra concurentei includ următoarele:1) reducerea concurentei intertehnologice între societăţile actionand pe piaţa tehnologiilor sau pe piaţa produselor incorporand tehnologia în cauza, inclusiv facilitarea practicilor concertate, atât explicite cat şi implicite.2) eliminarea concurenţilor obţinută prin creşterea costurilor, prin restrangerea accesului lor la factorii esentiali de producţie sau prin ridicarea altor bariere la intrare; şi3) reducerea concurentei intratehnologice între agenţii economici care fabrica produse în baza aceleiaşi tehnologii.141. Acordurile de transfer de tehnologie risca sa restrângă concurenta intertehnologica, respectiv concurenta între agenţii economici care acorda licenţe sau fabrica produse pe baza tehnologiilor substituibile. În special, aceasta este situaţia în care sunt impuse obligaţii reciproce. De exemplu, atunci când concurentii transfera reciproc tehnologiile concurente şi impun o obligaţie reciprocă de a-şi transmite viitoarele îmbunătăţiri aduse tehnologiilor lor şi când acordul împiedica unui dintre concurenţi să obţină un avans tehnologic asupra altuia, concurenta în materie de inovaţie între părţi este, astfel, restrânsă, (a se vedea pct. 207).142. Acordarea de licenţe între concurenţi poate, de asemenea, facilita practicile concertate. În special pe pieţele concentrate, riscul realizării unei practici concertate este ridicat. Pentru a avea o practica concertata, trebuie ca agenţii economici implicaţi să aibă aceeaşi opinie în ceea ce priveşte interesul lor comun şi asupra modului în care mecanismul de coordonare devine funcţional. Pentru ca o practica concertata sa funcţioneze, agenţii economici trebuie, de asemenea, să poată supraveghea reciproc comportamentul lor pe piaţa şi sa dispună de mijloace suficiente pentru a impune respectarea hotărârilor în raport cu politica comuna convenită, iar barierele la intrare trebuie să fie suficient de ridicate pentru a limita intrarea sau extinderea agenţilor economici din exterior. Acordurile pot facilita practicile concertate prin îmbunătăţirea transparenţei pieţei, controlarea anumitor comportamente şi prin ridicarea de bariere la intrare. Acordurile de licenţă conduc la un înalt grad de similitudine a costurilor, putând, de asemenea, în mod excepţional, sa faciliteze practicile concertate, deoarece agenţii economici care au costuri similare şi care sunt predispusi a avea opinii identice asupra modalităţilor de coordonare a punerii în practica a înţelegerii.143. Acordurile de licenţă pot, de asemenea, să aibă impact asupra concurentei intertehnologice prin crearea de bariere impiedicand intrarea concurenţilor sau expansiunea acestora. Asemenea efecte de închidere a pieţei pot fi produse prin restrictionari, impiedicand licentiatii de a transmite licenţe terţilor sau determinandu-i sa nu o facă. De exemple, terţii pot fi ingraditi pe piaţa atunci când licentiatorii în cauza impun licenţiaţilor obligaţii de neconcurenta, astfel ca, numărul licenţiaţilor cărora terţii li se pot adresa este insuficient şi când intrarea la nivelul licenţiaţilor este dificila. Furnizorii de tehnologii substituibile pot, de asemenea, să se vada ingraditi atunci când un licentiator ce deţine o putere de piaţa suficienta leagă ansamblul diferitelor părţi ale unei tehnologii, în timp ce doar o parte din acest ansamblu este necesară pentru fabricarea unui produs dat.144. Acordurile de licenţă pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnologică, altfel spus concurenta între agenţii economici fabricand produse în baza aceleiaşi tehnologii. Un acord care impune restrictii teritoriale licenţiaţilor, impiedicandu-i astfel sa vândă unul pe teritoriul celuilalt, reduce concurenta între aceştia. Acordurile de licenţă pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnologica prin facilitarea unor practici concertate între licentiati. În plus, acordurile de licenţă care reduc concurenta intratehnologica pot facilita practicile concertate între proprietarii de tehnologii concurente sau reduce concurenta intertehnologica, creând bariere la intrare.1.3. Efectele pozitive ale acordurilor de licenţă restrictive şi cadrul de analiza a acestor efecte145. Însăşi acordurile restrictive de licenţă au, în principal, efecte proconcurentiale, în cazul cresterilor de eficienta, susceptibile de a compensa efectele sale anticoncurentiale. Evaluarea se va face în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) din lege, care conţin o excepţie de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Pentru ca aceasta excepţie să fie aplicabilă, acordul de licenţă trebuie să aducă avantaje economice obiective, restrictionarile concurentei trebuie să fie indispensabile pentru a ajunge la aceste cresteri de eficienta şi acordul nu trebuie să dea părţilor posibilitatea de a elimina concurenta pe o parte substantiala a produselor în cauza.146. Acordurile restrictive sunt evaluate conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, în contextul real în care acestea s-au produs şi pe baza faptelor existente la un moment dat. Aprecierea tine seama de modificările importante ale faptelor. Regula excepţiei prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege se aplică atât timp cat cele patru condiţii sunt îndeplinite, dar încetează să se aplice de îndată ce nu mai este cazul. Totuşi, atunci când se aplică prevederile art. 5 alin. (2) din lege, conform acestor principii, trebuie să se ţină seama de investiţiile iniţiale, reprezentând investiţii nerecuperabile făcute de către una sau alta din părţi ca şi de termenele sau de constrangerile necesare pentru extindere şi pentru rentabilizarea unei investiţii destinate creşterii eficientei unei întreprinderi. Nu este posibila aplicarea prevederilor art. 5 din lege fără să se ţină seama de aceste investiţii ex ante şi de riscurile pe care acestea le comporta. Riscurile cu care se confrunta părţile şi investiţiile în fonduri nerecuperabile care trebuie să fie consimţite pentru a pune în practica acordul pot avea, deci, drept consecinţa faptul ca acesta nu intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau ca îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, după caz, pe parcursul perioadei necesare rentabilizarii investiţiei.147. Prima condiţie prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, presupune o apreciere a avantajelor obiective reflectate prin cresteri ale eficientei produse de acord. Din acest punct de vedere, acordurile de licenţă pot, în special, să permită gruparea tehnologiilor şi a altor active complementare, ceea ce va permite punerea pe piaţa a produselor noi sau îmbunătăţite ori fabricarea de produse existente cu cele mai bune costuri. Cu excepţia cazului înţelegerilor anticoncurentiale grave, transmiterea de licenţe este deseori aleasă atunci când este mult mai eficient, pentru licentiator sa transmită tehnologia, decât sa o exploateze el însuşi. Acesta poate fi mai ales cazul în care licentiatorul are deja acces la activele de producţie necesare. Acordul permite atunci licentiatului sa acceada la o tehnologie care poate fi combinata cu aceste active, şi el va putea, de asemenea, sa exploateze tehnologii noi sau îmbunătăţite. Un alt caz în care transmiterea unei licenţe poate să favorizeze creşterile de eficienta este acela în care, licentiatul deţine deja o tehnologie şi în care combinarea acesteia cu cea a licentiatorului conduce la realizarea unei sinergii. Atunci când doua tehnologii sunt combinate, licentiatul poate atunci obţine un raport costuri/producţie pe care nu l-ar putea atinge altfel. Acordurile de licenţă pot, în egala măsura, crea cresteri de eficienta la nivelul distribuţiei, la fel ca şi un acord de distribuţie pe verticala. Aceasta poate consta într-o reducere a costurilor sau furnizarea de servicii de mai buna calitate către consumatori. Efectele pozitive ale acordurilor verticale au fost descrise în Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale. Acordurile prin care deţinătorii de tehnologii pun împreună mai multe tehnologii pentru a le transmite sub licenta terţilor pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. Asemenea acorduri de regrupare de tehnologii pot, în special, sa reducă costurile de tranzacţie, în măsura în care licentiatii nu sunt obligaţi sa încheie un acord de licenţă cu fiecare licentiator în parte. Transmiterea licenţelor poate, de asemenea, fi favorabilă concurentei atunci când prin aceasta este vizata garantarea libertăţii de conceptie. În sectoarele în care exista, numeroase drepturi de proprietate intelectuală şi unde diferitele produse pot aduce atingere anumitor drepturi existente şi viitoare, acordurile de licenţă prin care părţile convin sa nu pună în valoare drepturile lor de proprietate intelectuală, unele împotriva celorlalte, sunt de cele mai multe ori favorabile concurentei, deoarece permit părţilor sa dezvolte respectivele tehnologii fără riscul de a fi ulterior acţionaţi în judecata pentru încălcarea drepturilor.148. Pentru a se asigura ca restrictionarile concurentei sunt indispensabile, Consiliul Concurentei va examina, în special, dacă fiecare restrictie permite realizarea activităţii în cauza de o maniera mai eficienta decât în absenta restrictiei în cauza. Aceasta apreciere trebuie să ţină seama de condiţiile de piaţa şi de realitatile cu care părţile se confrunta. Agenţii economici care invoca beneficiul prevăzut al art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt ţinuţi sa ia în considerare soluţii pur ipotetice sau teoretice. Acestea trebuie, totuşi, sa explice şi sa demonstreze de ce soluţiile, aparent realiste şi semnificativ mai puţin restrictive, ar fi mult mai puţin eficace decât acordul. Dacă recurgerea la o posibilitate relevant realista pe plan comercial şi mai puţin restrictiva conduce la pierderi de eficienta semnificative, restrictia în cauza va fi considerată ca indispensabila. În anumite cazuri, se poate, de asemenea, să fie necesar să se examineze dacă un acord este Indispensabil pentru realizarea cresterilor de eficienta. Acesta, poate fi, de exemplu, cazul acordurilor de regrupare de tehnologii, cuprinzând tehnologii complementare, dar nu esenţiale. Trebuie, deci, să se examineze în ce măsura includerea acestor tehnologii conduce la cresteri de eficienta particulare sau dacă acordul de regrupare ar putea fi limitat la tehnologiile pentru care nu exista nici un substitut, iar aceasta are loc fără pierderi semnificative de eficienta. În cazul unei simple transmiteri de licenţă între doua părţi, în general, nu este necesar să se plece de la o examinare a caracterului indispensabil al diferitelor restricţionări. În mod obişnuit, nu exista soluţii mai puţin restrictive în raport cu acordul de licenţă.149. Condiţia conform căreia consumatorii sa primească o parte echitabila din profituri înseamnă ca, consumatorii de produse fabricate în cadrul licenţei trebuie să beneficieze de compensaţii, cel puţin pentru efectele negative ale acordului. Aceasta înseamnă ca, creşterile de eficienta ar trebui sa compenseze integral eventualul impact negativ al acordului asupra preţurilor, asupra producţiei şi asupra altor elemente pertinente. Acestea ar putea, de exemplu, sa modifice structura costurilor agenţilor economici implicaţi, să-i determine sa scada preţurile sau să permită consumatorilor să aibă acces la produse noi şi îmbunătăţite, pentru a compensa eventualele cresteri de preţuri.150. Ultima condiţie prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, conform căreia acordul nu trebuie să dea părţilor posibilitatea sa elimine concurenta de pe o parte substantiala a produselor în cauza, presupune o analiza a altor surse de presiune concurentiala asupra pieţei şi a impactului acordului asupra acestor surse concurentiale. Cu ocazia aplicării ultimei condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege se va ţine seama de relaţia dintre prevederile art. 5 alin. (2) şi ale art. 6 din lege. Aceasta este şi practica constanta, conform căreia aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege nu poate aduce atingere aplicării prevederilor art. 6 din lege. În plus, cum prevederile art. 5 şi 6 din lege au ca obiectiv menţinerea unei concurente efective pe piaţa, este necesar ca, pentru, motive de coerenta a prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, acesta să fie interpretat în sensul că acordurile care constituie un abuz de poziţie dominantă sunt eliminate de la aplicarea oricăror derogări.151. Faptul ca acordul reduce semnificativ unul dintre parametrii concurentei, nu semnifica, în mod obligatoriu, ca întreaga concurenta a fost eliminata în sensul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege. Un acord prin care se pun în comun tehnologii, de exemplu, poate ajunge la crearea unei norme industriale (standard) şi la o situaţie în care concurenta este redusă în termeni de format tehnologic. Din moment ce principalii operatori de pe piaţa au adoptat un anumit format, efectele de reţea fac foarte dificila apariţia altor formate. Aceasta nu înseamnă, totuşi, ca realizarea unui standard, elimina întotdeauna concurenta în sensul ultimei condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cadrul acestui standard, furnizorii pot, într-adevăr să fie în concurenta în ceea ce priveşte preţurile, calitatea şi caracteristicile produselor. Totuşi, pentru ca acordul să fie conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, se va asigura ca acesta nu restrânge nejustificat concurenta şi, mai mult decât atât, nu restrânge nejustificat toate inovarile viitoare.2. Aplicarea art. 5 din lege diferitelor tipuri de restrictionati proprii acordurilor de licenţă152. În prezenta secţiune sunt tratate diferitele tipuri de restrictionari care sunt înscrise în acordurile de licenţă. Având în vedere frecventa lor, este necesar să fie făcute precizări asupra manierei în care acestea sunt apreciate în afară sferei de aplicare a regulamentului. Restrictionarile care au fost deja tratate de prezentele instrucţiuni, în special în secţiunea III.4 şi III.5, nu sunt tratate decât succint în aceasta secţiune.153. Prezenta secţiune se referă, pe de o parte, la acordurile între neconcurenti şi, pe de altă parte, la acordurile între concurenţi. În ceea ce îi priveşte pe cei din urma, se face o distincţie, dacă e cazul, între acordurile reciproce şi acordurile nereciproce. Atunci când agenţii economici nu sunt nici concurenţi reali, nici potenţiali pe piaţa tehnologiei în cauza sau pe o piaţa a produselor incorporand tehnologia licentiata, o licenta reciprocă nu diferă, pe plan practic, de transmiterea a doua licenţe separate. Acordurile prin care părţile reunesc un ansamblu tehnologic care după aceea este transmis sub licenta reprezintă acorduri de regrupare de tehnologie care sunt tratate la secţiunea 4.154. Prezenta secţiune nu se referă la obligaţiile conţinute în acordurile de licenţă care, în general, nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Aceste obligaţii sunt următoarele, fără ca aceasta enumerare să fie exhaustiva;a) obligaţia de confidenţialitate; … b) obligaţia impusa licenţiaţilor de a nu acorda sublicente; … c) obligaţia de a nu utiliza tehnologia transmisă după expirarea acordului, atât timp cat tehnologia transmisă rămâne valabilă şi în vigoare; … d) obligaţia de a ajuta licentiatorul să aplice drepturile de proprietate intelectuală transmise; … e) obligaţia de a plati redeventa minimala sau de a produce o cantitate minimala de produse ce conţin tehnologia transmisă; … f) obligaţia de utilizare a marcii licentiatorului sau de a indica numele acestuia pe produs. … 155. Părţile la un acord de licenţă sunt în mod normal libere sa stabilească redevenţele care trebuie plătite de către licenţiat precum şi felul în care plata este facuta fără ca acordul să între sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Acest principiu se aplică atât acordurilor între concurenţi cat şi acordurilor între neconcurenti. Plata redevenţelor poate, de exemplu, să se facă sub forma unor sume forfetare, a unui procent din preţul de vânzare sau a unui cuantum fix pentru, fiecare produs realizat sub tehnologia transmisă. Atunci când tehnologia transmisă implica un factor de producţie integrat după aceea în produsul finit, faptul ca redeventa este calculată pe baza preţului produsului finit nu conduce, în general, la restrictionari ale concurentei, cu condiţia ca acel produs sa conţină tehnologia transmisă. În cazul licenţei pentru software, redeventa calculată pe baza numărului de utilizatori şi cele care sunt stabilite pentru calculator, în general, compatibile cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege.156. În cazul acordurilor de licenţă între concurenţi, trebuie reamintit (a se vedea pct. 89 şi 80) ca într-un număr limitat de situaţii, obligaţia de plată a redevenţelor poate echivala cu o fixare de preţuri, care constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament). Exista o restrictionare grava a concurentei, conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament, dacă, concurentii prevăd redevenţe curente reciproce, atunci când licenta este fictiva, din punct de vedere al obiectul sau, nefiind permisă nici o integrare a tehnologiei complementare şi nici nu se asteapta un alt scop proconcurential. Exista, de asemenea, restrictionari grave ale concurentei, conform acestor dispoziţii precum şi a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, dacă redevenţele se referă la produsele fabricate exclusiv în baza tehnologiei licentiatului.157. Alte tipuri de acorduri între concurenţi privind redevenţele beneficiază de o exceptare pe categorii până la pragul reprezentat de o cota de piaţa de 20%, chiar dacă acestea restrang concurenta. În afară sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot fi aplicabile atunci când concurentii îşi acorda licenţe incrucisate şi impun redevenţe curente, în mod evident disproportionate în raport cu valoarea de piaţa a licenţei şi, atunci când, aceste redevenţe au un impact semnificativ asupra preţurilor pe piaţa. Cu ocazia aprecierii eventualului caracter disproportionat al redevenţelor se va ţine seama de redevenţele plătite de către alţi licentiati pe piaţa produsului, pentru aceeaşi tehnologie sau pentru tehnologii substituibile. În asemenea condiţii, este puţin probabil ca, condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot, de asemenea, să fie aplicabile atunci când redevenţele unitare curente reciproce cresc în paralel cu producţia. Dacă părţile au o mare putere pe piaţa, o astfel de redeventa poate avea ca efect limitarea producţiei.158. În ciuda faptului ca exceptarea pe categorii nu se aplică decât dacă tehnologia este valabilă şi aplicată, părţile pot, în mod normal, sa convină continuarea obligaţiei de plată a redevenţelor după perioada de validitate a drepturilor de proprietate intelectuală transmise, fără a încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. O dată ce drepturile de proprietate intelectuală au expirat, terţii pot, de asemenea, sa exploateze tehnologia în cauza şi să între în concurenta cu părţile la acord. În mod normal, o astfel de concurenta reală şi potenţiala este suficienta pentru a garanta ca obligaţia în cauza nu va avea efecte anticoncurentiale semnificative.159. În cazul acordurilor între neconcurenti, exceptarea pe categorie acoperă acordurile în care redevenţele sunt calculate pe baza produselor fabricate atât în baza tehnologiei transmise licentiatului cat şi în baza tehnologiei transmise către terţi. Asemenea acorduri pot facilita calculul redevenţelor. Acestea pot, totuşi, sa conducă la închiderea pieţei prin creşterea costurilor de utilizare a factorilor de producţie ale terţilor şi sa producă, în acest fel, efecte similare unei obligaţii de neconcurenta. Dacă redevenţele sunt plătite nu doar pentru produsele fabricate cu tehnologia transmisă dar şi pentru cele fabricate cu o tehnologie terta, ele cresc costul acestora din urmă şi fac sa scada cererea de tehnologii terţe. În afară sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, este necesar, deci, să se examineze dacă restrictionarea este susceptibilă sa inchida piaţa. Pentru aceasta, trebuie aplicat cadrul de analiza definit la secţiunea 2.7. Atunci când efectele de închidere a pieţei sunt semnificative, astfel, de acorduri sunt susceptibile a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este puţin probabil ca îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, chiar dacă, nu exista nici un alt mijloc practic de a calcula şi de a controla plata redevenţelor.2.2. Acordurile de licenţă exclusiva şi restrictionarile vânzărilor160. În scopul aplicării prezentelor instrucţiuni, este util să se stabilească diferenţa între restrictionarile privind producţia pe un teritoriu determinat (licentele exclusive şi unice) şi restrictionarile privind vânzările de produse ce conţin tehnologia transmisă pe un teritoriu determinat şi unui grup de clienţi, determinati (restrictionati de vânzare)2.2.1. Licentele exclusive şi unice161. O licenta este considerată exclusiva dacă, numai licentiatul este autorizat sa producă pe baza tehnologiei şi pe un teritoriu determinat. Licentiatorul se angajează, deci, sa nu producă el însuşi sau sa acorde licenţe de producţie altor licentiati pe un anumit teritoriu. Acest teritoriu poate insemna întregul mapamond. Atunci când licentiatorul se angajează doar sa nu transmită licenţe de producţie terţilor pe un teritoriu dat, licenta este o licenta unica. Licentele exclusive sau unice sunt însoţite de restrictionari de vânzări care se limitează la un teritoriu geografic pe care părţile pot vinde produsele ce conţin tehnologia transmisă.162. Acordurile de licenţă exclusiva reciprocă dintre concurenţi cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit c) din regulament, conform căruia împărţirea pieţelor între concurenţi reprezintă o restrictionare grava a concurentei. Acordurile de licenţă unica între concurenţi beneficiază de exceptarea pe categorii până la un prag al cotei de piaţa de 20%. În cazul unui asemenea acord, părţile se angajează reciproc sa nu licenţieze tehnologiile lor concurente către terţi. În cazul în care părţile au o putere de piaţa importanţa, aceste acorduri pot facilita practicile concertate, garantand ca părţile sunt singurele surse de producţie pe piaţa, producţie realizată pe baza tehnologiilor transmise.163. Transmiterea nereciproca a licenţelor exclusive între concurenţi beneficiază de excepţia pe categorii până la un prag al cotei de piaţa de 20%. Dincolo de acest prag, este necesară efectuarea unei analize a efectelor anticoncurentiale probabile ale acestor licenţe exclusive. Dacă licenta exclusiva este mondială, acest fapt implica părăsirea pieţei de către licentiator. Dacă exclusivitatea se limitează la un teritoriu determinat, acordul necesita ca licentiatorul să se abţină sa producă bunuri şi servicii în cadrul teritoriului respectiv. În contextul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege este necesară, în special, evaluarea importantei concurentiale a licentiatorului. Este puţin probabil ca acordul să între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege dacă licentiatorul deţine o poziţie limitată pe piaţa produselor sau dacă îi lipseşte capacitatea de a exploata efectiv tehnologia pe teritoriul licentiatului. Situaţia devine specială atunci când licentiatorul şi licentiatul sunt concurenţi doar pe piaţa tehnologiilor şi când licentiatorul, de exemplu, un institut de cercetare sau o întreprindere mica orientata spre cercetare, nu dispune de active de producţie şi de distribuţie care să îi permită comercializarea efectivă a produselor incorporand tehnologia licentiata. În aceste condiţii este improbabil ca prevederilor art. 5 alin. (1) din lege să fie incalcate.164. Este posibil ca licentele exclusive dintre neconcurenti – în măsura în care intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege – sa îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Dreptul de a acorda o licenta exclusiva este, în general, necesar pentru a determina licentiatul să investească în tehnologiile licentiate şi sa comercializeze produsele în timpul preconizat. Acesta este cazul în care licentiatul trebuie să realizeze investiţii importante pentru a continua dezvoltarea tehnologiei licentiate. O acţiune contra dreptului exclusiv al licentiatului care cunoaşte un succes comercial datorat tehnologiei licentiate ar priva licentiatul de rezultatele succesului şi ar fi în detrimentul concurentei, diseminarii tehnologiei şi inovarii. Din aceste considerente, Consiliul Concurentei va interveni doar în cazuri excepţionale în ceea ce priveşte licentele exclusive dintre neconcurenti, indiferent de întinderea teritorială a lor.165. Principala situaţie în care intervenţia poate fi justificată este cazul în care un licenţiat aflat în poziţie dominantă obţine o licenta exclusiva pentru una sau mai multe tehnologii concurente. Astfel de acorduri sunt susceptibile de a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este puţin probabil sa îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În mod obligatoriu, totuşi, intrarea pe piaţa tehnologiilor trebuie să fie dificila iar tehnologiile licentiate sa constituie o sursa reală de concurenta pe piaţa. În aceste circumstanţe, o licenta exclusiva poate împiedica accesul pe piaţa a umor licentiati terţi şi să permită licentiatului să-şi menţină poziţia pe piaţa.166. Acordurile prin care doua sau mai multe părţi îşi acorda reciproc licenţe incrucisate şi se angajează sa nu ofere licentele terţilor da naştere unor probleme atunci când pachetul de tehnologii care rezultă din licentierea incrucisata creează în standard industrial de facto, la care terţii trebuie să aibă acces pentru a deveni efectiv concurenţi pe acea piaţa. În aceste cazuri, acordurile creează un standard închis rezervat părţilor. Consiliul Concurentei va evalua astfel de acorduri conform aceloraşi principii ca şi cele aplicabile acordurilor de regrupare de tehnologii (a se vedea secţiunea 4). În mod normal, se va impune ca tehnologiile care susţin un asemenea standard să fie licentiate terţilor în condiţii echitabile, rezonabile şi nediscriminatorii. Atunci când părţile semnatare ale acordului sunt concurenţi ai terţilor pe piaţa unui produs existent, iar acordul instituie pe piaţa un standard închis este posibil ca aceasta să aibă efecte de exclusivitate importante. Acest impact negativ asupra concurentei poate fi evitat numai prin licentierea şi către terţi.2.2.2. Restrictionarile legate de vânzări167. În ceea ce priveşte restricţionările legate de vânzări, trebuie facuta o distincţie importanţa între acordurile de licenţă între concurenţi şi cele între neconcurenti.168. Restricţionările privind vânzările active şi cele pasive impuse de una sau de ambele părţi în cadrul unui acord reciproc între concurenţi reprezintă restrictionari grave ale concurentei, intrand sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament. Restricţionările în privinta vânzărilor impuse oricărei părţi într-un acord reciproc între concurenţi intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi este foarte probabil ca ele sa nu îndeplinească condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Astfel de restrictionari au, în general, ca obiect împărţirea pieţei, deoarece împiedica partea afectată de restrictionare sa vândă produsele sale, în mod activ sau pasiv, pe teritoriul sau către grupurile de clienţi pe care le deservea sau pe care le-ar fi putut, în mod real, deservi în absenta acordului.169. În cazul acordurilor între concurenţi care nu au caracter reciproc, exceptarea pe categorii se aplică restrictionarilor asupra vânzărilor active şi a celor pasive realizate de către licenţiat sau licentiator în teritoriul exclusiv sau către grupul exclusiv de clienţi rezervate celeilalte părţi (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. e) pct. (iv) din regulament). Restrictionarile dintre licentiator şi licenţiat care depăşesc pragul cotei de piaţa de 20% intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă una sau ambele părţi au o însemnată putere pe piaţa. Astfel de restricţionări pot fi, totuşi, indispensabile pentru diseminarea tehnologiilor valoroase şi, de aceea, se considera ca îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. O astfel de situaţie apare dacă licentiatorul are o poziţie relativ slabă pe teritoriul pe care îşi exploatează tehnologia. În astfel de situaţii, mai ales restrictionarile asupra vânzărilor active pot fi indispensabile pentru a-l convinge pe licentiator sa acorde licenta. În absenta acesteia, licentiatorul ar risca să fie concurat, în mod activ, chiar în legătură cu activitatea sa principala. În mod similar, şi restrictionarile asupra vânzărilor active realizate de către licentiator pot fi indispensabile, mai ales în cazul în care licentiatul are o poziţie relativ vulnerabila pe teritoriul care i-a fost atribuit şi trebuie să facă investiţii substanţiale pentru a putea sa exploateze, în mod eficient, tehnologia care face obiectul licenţei.170. Exceptarea pe categorii se referă şi la restrictionarile asupra vânzărilor active pe teritoriul sau către grupul de clienţi atribuite altui licenţiat, care nu era un concurent al licentiatorului la momentul încheierii acordului de licenţă cu acesta. Exista, totuşi, o condiţie iar aceasta este ca acordul dintre părţi să fie nereciproc. Peste pragul referitor la cota de piaţa, astfel de restrictionari ale vânzărilor active sunt susceptibile a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situaţia în care părţile deţin o însemnată putere pe piaţa. Totuşi, restrangerea este foarte probabil să fie indispensabila în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pe perioada de timp necesară licentiatului care beneficiază de efectele ei pentru a intra pe noua piaţa şi a-şi face simtita prezenta în zona geografică sau în privinta grupului de clienţi atribuite. Aceasta protecţie împotriva vânzărilor active îi permite licentiatului să depăşească asimetria cu care se confrunta datorită faptului ca unii dintre licentiati sunt agenţi economici concurenţi ai licentiatorului şi, deci, au deja un renume pe piaţa. Restrangerile asupra vânzărilor pasive realizate de către licentiati pe un teritoriu sau către un grup de clienţi repartizate unui alt licenţiat sunt restrictionari grave ale concurentei, care intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.171. În cazul acordurilor între neconcurenti restrictionarile asupra vânzărilor încheiate între licentiator şi licenţiat beneficiază de exceptarea pe categorii până la pragul cotei de piaţa de 30%. Peste acest prag, restrangerile asupra vânzărilor active şi pasive ale licenţiaţilor pe teritoriile sau către grupurile de clienţi rezervate licentiatorului pot, totuşi, sa nu între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când pe baza unor factori obiectivi se poate concluziona ca, în absenta respectivei restrictionari legate de vânzări, licentierea nu ar avea loc. Este firesc ca proprietarul drepturilor asupra unei tehnologii sa nu încurajeze concurenta directa îndreptată împotriva lui pe baza chiar a propriei tehnologii. În alte situaţii, restrictionarile impuse licentiatului pot intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când licentiatorul, în mod individual, deţine o putere de piaţa importanţa dar şi în cazul unui efect cumulativ al unor acorduri similare încheiate de licentiatori care împreună reprezintă o prezenta puternica pe piaţa.172. Restrictionarile legate de vânzări impuse licentiatorului, atunci când intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, sunt susceptibile a îndeplini şi condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, cu excepţia situaţiei în care nu exista alternative reale la tehnologia licentiatorului pe piaţa sau astfel de alternative fac deja obiectul unor licenţe primite de respectivul licenţiat de la terţi. Asemenea restrictionari şi, în special, restrictionarile asupra vânzărilor active sunt, de obicei, indispensabile în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pentru a-l determina pe licenţiat să investească în producţie, marketing şi vânzarea de produse incorporand tehnologia licentiata. Foarte probabil motivatia licentiatului de a investi s-ar reduce în mod semnificativ, conducand la un nivel al investiţiei sub cel optim, dacă ar infrunta concurenta directa a licentiatorului ale cărui costuri de producţie nu sunt grevate de plată redevenţelor.173. În privinta restrictionarilor legate de vânzările între licentiatii părţi la acorduri între neconcurenti, regulamentul acorda exceptare pe categorie pentru restrictionarile vânzărilor active între zone geografice sau grupuri de clienţi. Peste pragul cotei de piaţa, restrictionarile asupra vânzărilor active dintre teritoriile sau grupurile de clienţi rezervate licenţiaţilor limitează concurenta intratehnologica şi sunt susceptibile a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situaţia în care licentiatii consideraţi, în mod individual, au o însemnată putere pe piaţa. Astfel de restrictionari, totuşi, pot îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege când sunt necesare pentru a preveni fenomenul de parazitism şi pentru a-l motiva pe licenţiat să facă investiţiile necesare pentru exploatarea eficienta a tehnologiei licentiate în teritoriul ce i-a fost atribuit, precum şi sa promoveze vânzările produsului licenţiat. Restrictionarile asupra vânzărilor pasive care depăşesc durata de doi ani de la data la care licentiatul beneficiar al restrictionarii a introdus produsul incorporand tehnologia licentiata pe teritoriul atribuit lui, sunt prevăzute pe lista restrictionarilor grave de la art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament (a se vedea pct. 100). Restrictionarile privind, vânzările pasive care depăşesc această perioadă de doi ani nu sunt susceptibile a îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.2.3. Restrictionarile privind producţia174. Limitarea reciprocă a producţiei în cadrul acordurilor de licenţă dintre concurenţi constituie o restrictionate grava a concurentei care intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament (a se vedea şi pct. 81). Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu au incidenţa asupra limitării producţiei impuse licentiatului în cadrul unui acord fără caracter reciproc sau impuse unuia dintre licentiatii unui acord reciproc. Astfel de limitări beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piaţa de 20%. Peste acest prag, limitarea producţiei impusa licentiatului poate restrânge concurenta în cazul în care părţile deţin un grad semnificativ de putere de piaţa. Totuşi, prevederile art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile de a fi aplicate în cazurile în care tehnologia licentiatorului este într-o măsura, semnificativă mai buna decât tehnologia licentiatului şi limitarea producţiei depăşeşte în mod substanţial producţia licentiatului de dinaintea încheierii acordului. În aceasta situaţie, efectul restrictionarii producţiei este limitat chiar şi pe pieţele pe care cererea este în creştere. În aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, trebuie luat în considerare ca astfel de restrictionari pot fi necesare pentru încurajarea licentiatorului la diseminarea cat mai ampla a tehnologiei. De exemplu, un licentiator poate avea reţineri în a transmite licenta către concurenţi dacă nu poate limita licenta la o singura facilitate de producţie cu o capacitate de producţie precizată. În cazul în care acordul de licenţă duce la integrarea efectivă, a unor active complementare, limitarea producţiei impusa licentiatului poate îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Totuşi, este improbabila o astfel de situaţie atunci când părţile deţin o putere substantiala de piaţa.175. Restrictionarea producţiei în cazul acordurilor de licenţă între neconcurenti beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piaţa de 30%. Principalul risc anticoncurential rezultând din limitarea producţiei impuse licenţiaţilor în cazul acordurilor între neconcurenti este restrangerea concurentei intratehnologice între licentiati. Semnificatia unor astfel de efecte anticoncurentiale depinde de pozitionarea pe piaţa a licentiatorului şi licenţiaţilor precum şi de măsura în care limitarea producţiei împiedica licentiatul sa satisfacă cererea pentru produsele incorporand tehnologia ce face obiectul licenţei.176. Atunci când restrictionarile producţiei sunt asociate teritoriilor exclusive sau grupurilor de clienţi exclusivi efectele anticoncurentiale sunt crescute. Asocierea acestor doua tipuri de restrictionari creşte probabilitatea ca respectivul acord sa servesca la împărţirea pieţelor.177. Limitarile producţiei impuse licentiatului în acordurile dintre neconcurenti pot avea efecte de stimulare a concurentei prin promovarea diseminarii tehnologiei. Ca furnizor de tehnologie, în mod normal, licentiatorul ar trebui să fie liber sa stabilească nivelul producţiei realizate de către licenţiat pe baza tehnologiei licentiate. Dacă licenţiatorul nu ar avea aceasta libertate, ar exista riscul ca multe acorduri de licenţă sa nu se materializeze, ceea ce ar avea un impact negativ asupra diseminarii noilor tehnologii. O astfel de situaţie este intalnita cu precădere în cazul în care licentiatorul este şi producător, deoarece în acest caz, producţia licenţiaţilor va afecta, în mod direct, domeniul în care licentiatorul îşi desfăşoară activitatea principala. Pe de altă parte, este mai puţin probabil ca limitarea producţiei să fie necesară în scopul asigurării diseminarii tehnologiei licentiatorului dacă aceasta este asociata restrictionarilor referitoare la vânzări impuse licentiatului, interzicandu-i acestuia sa vândă pe un teritoriu sau către un grup de clienţi rezervate licentiatorului.2.4. Limitarile domeniului de utilizare178. În cazul restrictionarilor legate de domeniul de utilizare, licentele sunt fie limitate la unul sau mai multe domenii tehnice de aplicare, fie la una sau mai multe pieţe ale produselor. În multe cazuri aceeaşi tehnologie poate fi folosită pentru fabricarea unor produse diferite sau poate fi incorporată în produse aparţinând unor pieţe ale produsului diferite. O noua tehnologie de turnare poate fi, de exemplu, folosită pentru a fabrica sticle şi pahare din plastic, fiecare dintre aceste produse aparţinând unei pieţe a produsului diferita. Totuşi, o piaţa a produsului poate acoperi câteva domenii tehnice. De exemplu, o noua tehnologie referitoare la motoare poate fi utilizata, atât pentru producţia motoarelor cu patru cilindri, cat şi pentru a celor de 6 cilindri. În mod similar, o tehnologie de producţie a placilor de baza poate fi utilizata pentru, a produce plăci de baza cu până la 4 procesoare sau mai mult de 4 procesoare. O licenta limitand folosinţă tehnologiei implicate doar la motoarele cu patru cilindri sau doar la plăcile de baza cu până la patru procesoare constituie o limitare a domeniului tehnic de utilizare.179. Având în vedere ca limitarile domeniului de utilizare beneficiază de o exceptare pe categorie, iar anumite restrictionari legate de cumpărători sunt restrictionari grave ale concurentei, conform prevederilor art. alin. (1) lit. c) şi ale art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, este important să se distinga între cele două categorii de restrictionari. O restrictionare legată de cumpărători presupune identificarea grupurilor de cumpărători specifice şi limitarea vânzărilor de către părţi către aceste grupuri. Faptul ca limitarea domeniului tehnic de utilizare corespunde anumitor grupuri de cumpărători în cadrul pieţei produselor, nu înseamnă ca aceasta trebuie să fie considerată ca fiind o restrictionare legată de cumpărători. De exemplu, faptul ca anumiti cumpărători cumpara în principal sau exclusiv plăci de baza ce permit mai mult de patru procesoare nu înseamnă ca o licenta limitată la plăci de baza ce permit un maximum de patru procesoare constituie o restrictionare legată de cumpărători. Domeniul de utilizare trebuie să fie totuşi definit de o maniera obiectivă prin referire la caracteristicile tehnice identificate şi importante ale produsului realizat sub licenta.180. O limitare a domeniului de utilizare limitează exploatarea tehnologiei transmise către licenţiat la unul sau mai multe domenii de utilizare determinate, fără sa limiteze capacitatea licentiatorului la a exploata aceasta tehnologie. În plus, ca şi teritoriile, aceste domenii de utilizare pot fi atribuite licentiatului în cadrul unei licenţe exclusive sau unice. Limitarile domeniului de utilizare, asociat cu o licenta exclusiva sau unica, restrang, de asemenea, capacitatea licentiatorului de a exploata propria tehnologie, împiedicându-l sa o exploateze el însuşi, inclusiv prin acordarea de licenţe terţilor. În cazul unei licenţe unice, numai transmiterea licenţei terţilor este limitată. Limitarile domeniului de utilizare asociate cu licentele exclusive şi unice sunt tratate în aceeaşi maniera ca şi licentele exclusive şi unice analizate la secţiunea 2.2.1. Aceasta înseamnă ca, în special, în ceea ce priveşte transmiterea de licenţe între concurenţi, transmiterea reciprocă de licenţe exclusive constituie o restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.181. Limitarile domeniului de utilizare pot avea efecte favorabile concurentei şi pot incuraja licentiatorul sa transmită tehnologia sa sub licenta pentru aplicaţii care nu sunt relevante pentru domeniul sau principal de activitate. Dacă licentiatorul nu poate să împiedice licentiatul sa opereze în domeniul în care el însuşi exploatează tehnologia sau în acela în care valoarea tehnologiei nu este încă bine stabilită, nu va avea probabil nici un interes sa transmită licenţe sau va fi constrâns sa ceara redevenţe foarte mari. Este necesar, de asemenea, să se ţină seama de faptul ca, în anumite sectoare, licentele sunt în cele din urma transmise pentru a garanta libertatea de conceptie, evitand eventualele litigii pentru încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală. În cadrul licenţei, licentiatul poate dezvolta propria sa tehnologie, fără să se teama ca licentiatorul îl va acţiona în judecata.182. Limitarile domeniului de utilizare impuse licenţiaţilor prin acordurile dintre concurentii reali sau potenţiali beneficiază de exceptare pe categorii până la o cota de piaţa de 20%. Principala problema de concurenta în cazul unor asemenea restrictionari este riscul ca licentiatul sa renunţe la a mai fi o forta concurentiala în afară domeniului de utilizare transmis. Acest, risc este cu atât mai mare în cazul acordurilor de licenţe incrucisate între concurentii care prevăd limitări asimetrice ale domeniului de utilizare. O limitare a domeniului de utilizare este asimetrica atunci când una dintre părţi este autorizata sa utilizeze tehnologia transmisă pe o piaţa a produselor sau într-un domeniu tehnic de utilizare şi când cealaltă parte este autorizata sa utilizeze alta tehnologie transmisă pe o alta piaţa a produselor sau în alt domeniu tehnic de utilizare.Probleme de concurenta pot, în special, să apară atunci când licentiatul utilizează, în egala măsura, Instalaţiile sale de producţie, echipate în vederea utilizării tehnologiei transmise de licentiator, pentru fabricarea de produse cu propria tehnologie în afară domeniului sau tehnic de utilizare transmis.Dacă acordul este susceptibil sa determine licentiatul sa reducă producţia sa în afară domeniului de utilizare transmis este probabil ca acest aspect sa releve o încălcare a art. 5 alin. (1) din lege. Limitarile simetrice ale domeniului de utilizare, respectiv acordurile prin care părţile obţin licenţe reciproce în vederea utilizării tehnologiilor lor în acelaşi domeniu de utilizare, au puţine sanse de a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Este puţin probabil ca un astfel de acord sa restrângă concurenta care exista şi în lipsa lui. Este, de asemenea, puţin probabil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege să se aplice acordurilor ce permit doar licentiatului sa dezvolte şi sa exploateze propria sa tehnologie în domeniul acoperit de licenţă fără să se teama ca licentiatorul îl va acţiona în judecata pentru încălcarea dreptului de proprietate intelectuală. În aceste condiţii limitarile, domeniului de utilizare nu restrang în sine concurenta care exista înainte de încheierea acordului. În absenta acordului, licentiatul se expune, de asemenea, unor acţiuni în instanţa împotriva sa, în afară domeniului de utilizare transmis. Dacă cu toate acestea, fără o justificare comercială, licentiatul fixează condiţii activităţilor sale în afară domeniului de utilizare transmis, sau le reduce, aceasta poate da de gandit dacă un acord subiacent de repartizare a pieţei echivaleaza cu o restrictionare grava a concurentei conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.183. Restrictionarile domeniului de utilizare impuse licentiatului şi licentiatorilor prin acordurile între neconcurenti beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piaţa de 30%. Limitarea domeniului de utilizare în acordurile între neconcurenti în care licentiatorul îşi rezerva una sau mai multe pieţe ale produselor sau domeniilor de utilizare tehnice nu restrânge, în general, concurenta şi este propice cresterilor de eficienta. Ea favorizează răspândirea noilor tehnologii şi motiveaza licentiatorul sa acorde licenţe de exploatare pentru domeniile în care nu doreşte el însuşi sa exploateze tehnologia. Dacă licentiatorul nu poate împiedica licentiatul sa opereze în domeniile în care exploatează el însuşi tehnologia, nu va exista probabil, nici un interes pentru a transmite licenţe.184. În acordurile între neconcurenti, licentiatorul este, în mod normal, de asemenea abilitat sa acorde licenţiaţilor diferiţi licenţe unice sau exclusive limitate la unul sau mai multe domenii de utilizare. Aceste restrictionari limitează concurenta intratehnologica între licentiati în acelaşi fel ca şi licentele exclusive şi sunt analizate în aceeaşi maniera (a se vedea secţiunea 2.2.1).2.5. Obligaţia de utilizare captiva185. O obligaţie de utilizare captiva este o obligaţie impusa licentiatului de a-şi limita fabricarea produselor în cauza la cantităţile cerute pentru fabricarea propriilor sale produse ca şi pentru întreţinerea şi repararea acestora. Cu alte cuvinte, acest tip de limitare a utilizării se referă la obligaţia impusa licentiatului de a nu utiliza produsele incorporand tehnologia transmisă dacat ca factori de producţie destinaţi a fi integrati în propria sa producţie, acesta necuprinzand şi vânzarea produselor sub licenta în vederea inglobarii lor în produsele altor producători. Obligaţia de utilizare captiva beneficiază de exceptare pe categorie până la concurenta pragurilor cotelor de piaţa, respectiv de 20% şi 30%.Atunci când acordurile vizate nu pot beneficia de exceptare pe categorie, este necesar să se examineze care sunt efectele pro-concurentiale şi anticoncurentiale ale restrictionarilor în cauza. Din acest punct de vedere, o distincţie trebuie facuta între acordurile între concurenţi şi acordurile între neconcurenti.186. În cazul acordurilor de licenţă între concurenţi, o restrictie impusa licentiatului de a nu fabrica produsele făcând obiectul licenţei decât pentru a le integra în propriile sale produse împiedica furnizarea componentelor în cauza către producătorii terţi. Dacă înainte ca acordul să fie încheiat, licentiatul nu era un furnizor real sau potenţial pentru acele componente ale altui producător, obligaţia de utilizare captiva nu schimba cu nimic situaţia. În acest caz, restrictionarea este apreciată în acelaşi mod ca în cazul acordurilor între neconcurenti. Dacă, în schimb, licentiatul este un concurent real sau potenţial de componente, este necesar să se examineze impactul acordului asupra acestei activităţi. Dacă, în dotarea în vederea utilizării tehnologiei licentiatorului, licentiatul renunţa la utilizarea propriei tehnologii într-un mod autonom şi deci renunţa a fi un furnizor de componente, acordul restrânge concurenta care exista înainte de încheierea lui. Aceasta poate conduce la grave efecte negative asupra pieţei atunci când licenţiatorul are o însemnată putere de piaţa pe piaţa componentelor în cauza.187. În ceea ce priveşte acordurile de licenţă între neconcurenti, obligaţiile de utilizare captiva pot comporta doua mari riscuri pentru concurenta: a) o restrictionare a concurentei intratehnologice pe piaţa aprovizionarii cu factori de producţie şi b) o excludere a arbitrajului între licentiati, care conferă licentiatorului o mai mare posibilitate de a impune redevenţe discriminatorii licenţiaţilor.188. Totuşi, obligaţia de utilizare captiva poate favoriza concurenta. Dacă licentiatorul este un furnizor de componente, restrictia poate fi necesară pentru ca tehnologia poate fi difuzată între neconcurenti. În absenta restrictiei, este posibil ca licentiatul sa nu acorde licenta sau sa o acorde în schimbul unor redevenţe foarte mari deoarece, în caz contrar, aceasta ar face să apară concurenţi direcţi pe piaţa componentelor. Într-un astfel de caz, o obligaţie de utilizare captiva este, în mod normal, fie nerestrictiva de concurenta, fie acoperită de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Totuşi, în mod imperativ trebuie ca licentiatul să aibă în întregime libertatea de a vinde, în acelaşi timp, produsele în cauza ca piese de schimb pentru propriile sale produse. El trebuie să fie în măsura să asigure service după vânzare, indiferent dacă întreţine şi repara produsele sale.189. Atunci când licentiatorul nu este un furnizor de componente pe piaţa în cauza, ratiunea care justifica obligaţia de utilizare captiva prevăzută mai sus este fără obiect. Într-un astfel de caz, o obligaţie de utilizare captiva poate, în principiu, sa favorizeze difuzarea tehnologiei, garantand ca licentiatii nu vor vinde componentele producătorilor care sunt concurenţi cu licentiatorul pe alte pieţe. Totuşi, exista, atunci, în mod normal, o alta soluţie mai puţin restrictiva, care consta în a impune licentiatului sa nu vândă anumitor grupuri de clienţi rezervati licentiatorului. Ca urmare, într-un asemenea caz, o obligaţie de utilizare captiva nu este, în mod obişnuit, necesară pentru ca tehnologia să poată fi difuzată.2.6. Licentele legate şi licentele grupate190. În domeniul licenţelor de tehnologie, licentele pot fi legate atunci când licentiatorul subordonează transmiterea unei tehnologii (produsul de legătură) luării de către licenţiat a unei licenţe pentru o alta tehnologie sau cumpărării de către acesta din urma a unui produs al licentiatorului sau al unei persane desemnată de acesta (produsul legat). Licenţe grupate exista atunci când una sau doua tehnologii şi un produs nu sunt vândute decât împreună, în cadrul unei vânzări grupate. Totuşi, în cele doua cazuri, trebuie, în mod imperativ ca, produsele şi tehnologiile în cauza să fie distincte, respectiv sa existe o cerere distinctă pentru fiecare dintre produse şi tehnologii care fac obiectul licenţelor legate sau grupate. În mod obişnuit, nu acesta este cazul atunci când tehnologiile sau produsele sunt legate datorită împrejurărilor, astfel încât este imposibil de exploatat tehnologia transmisă fără produsul legat sau exploatarea uneia dintre părţile tehnologiei sau produselor grupate fără altă parte a tehnologiei. În paragrafele care urmează, termenii "licenţe legate" semnifica atât licentele legate cat şi licentele grupate.191. Prevederile art. 4 din regulament care limitează aplicarea exceptarii pe categorie prin pragurile cotelor de piaţa, stipulează ca licentele legate şi licentele grupate nu beneficiază de exceptare pe categorie peste pragurile cotelor de piaţa de 20% pentru acordurile între concurenţi şi de 30% pentru acordurile între neconcurenti. Pragurile se aplică la toată piaţa tehnologiilor sau a produselor în cauza afectată de acordul de licenţă, inclusiv piaţa produsului legat. Peste aceste praguri, este necesar să se examineze efectele proconcurentiale şi anticoncurentiale ale acordului.192. Principalul efect restrictiv al licenţelor legate este eliminarea furnizorilor concurenţi de produse legate. Licentele legate pot, de asemenea, permite licentiatorului sa menţină o putere de piaţa pe piaţa produsului de legătură prin ridicarea de bariere la intrare, deoarece ele pot opri noii intrati sa pătrundă pe mai multe pieţe simultan. În plus, ele pot permite licentiatorului sa crească redevenţele, mai ales atunci când produsul de legătură şi produsul legat sunt parţial substituibile şi când cele doua produse nu sunt utilizate în proportiile stabilite. Licentele legate împiedica licentiatul sa treacă la produse de substituire în cazul creşterii redevenţelor pentru produsul de legătură. Aceste probleme de concurenta exista indiferent de faptul ca părţile la acord sunt sau nu concurente. Pentru ca licentele legate să fie susceptibile a avea efecte anticoncurentiale, licentiatorul trebuie să aibă putere de piaţa pe piaţa produselor de legătură pentru a putea restrânge concurenta în ceea ce priveşte produsele legate. În absenta puterii de piaţa pentru produsul de legătură, licentiatorul nu poate utiliza tehnologia sa în scop anticoncurential de eliminare a furnizorilor de produse legate. În plus, ca în cazul obligaţiilor de neconcurenta, legătură trebuie să acopere o anumită proporţie din piaţa produsului legat pentru a putea avea o închidere semnificativă a pieţei. Atunci când licentiatorul dispune de o anumită putere pe piaţa produsului legat, mai importanţa decât pe cea a produsului de legătură, restrictia este considerată ca fiind o clauza de neconcurenta sau o obligaţie cantitativă, datorită faptului ca toate problemele de concurenta îşi au originea pe piaţa produsului "legat" şi nu a produsului "de legătură".193. Licentele legate pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. De exemplu, acesta este cazul atunci când produsul legat este necesar pentru ca tehnologia transmisă să poată fi exploatată într-un mod tehnic satisfăcător sau pentru a garanta ca producţia este conformă cu normele de calitate urmărite de licentiator şi de alţi licentiati. În mod obişnuit, într-un asemenea caz, licentele legate fie nu restrang concurenta, fie sunt acoperite de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Atunci când licentiatii utilizează marca sau numele licentiatorului sau atunci când este clar pentru consumatori ca exista o legătură între produsul ce conţine tehnologia transmisă şi licentiator, licentiatorul este îndreptăţit să se asigure de calitatea produselor, de faptul ca acestea nu aduc atingere tehnologiei sale sau reputaţiei sale în calitate de operator economic. În plus, atunci când consumatorii ştiu ca licentiatii (şi licentiatorii) fabrica produse plecand de la aceeaşi tehnologie, este puţin probabil ca licentiatii sa accepte sa ia o licenta dacă tehnologia nu era exploatată de către toţi într-o maniera satisfăcătoare din punct de vedere tehnic.194. Licentele legate pot, de asemenea, favoriza concurenta atunci când produsul legat permite licentiatului sa exploateze tehnologia transmisă de o maniera mai eficace. De exemplu, atunci când licentiatorul transmite o tehnologie ce se aplică unui proces particular, părţile pot conveni ca licentiatul sa cumpere de la licentiator un catalizator realizat pentru a fi utilizat cu tehnologia transmisă şi care să permită exploatarea acestuia de o maniera mai eficienta decât alţi catalizatori. Atunci când restrictia de acest tip cade sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile a fi îndeplinite, chiar şi atunci când cotele de piaţa sunt superioare pragurilor fixate în regulament.2.7. Obligaţiile de neconcurenta195. Obligaţia de neconcurenta, în contextul licenţelor de tehnologie, îmbracă forma obligaţiei licentiatului de a nu folosi tehnologia terţilor care se afla în concurenta, cu tehnologia licentiata. În măsura în care o obligaţie de neconcurenta se aplică unui produs sau unei tehnologii suplimentare puse la dispoziţie de licentiator, obligaţia este analizata conform prevederilor din secţiunea precedenta referitoare la licentele legate.196. Regulamentul de exceptare pe categorii prevede exceptarea obligaţiei de neconcurenta atât în cazul înţelegerilor dintre agenţii economici concurenţi, cat şi în cazul înţelegerilor dintre agenţii economici care nu sunt concurenţi şi care deţin o cota de piaţa de cel mult 20 % şi respectiv 30 %.197. Cel mai mare risc indus de acest tip de obligaţie este eliminarea tehnologiilor aparţinând terţilor. Obligaţiile de neconcurenta pot facilita apariţia unor practici concertate între licentiatori în cazul în care le folosesc în mod cumulativ. Excluderea tehnologiilor concurente reduce presiunea concurentiala asupra redevenţelor încasate de licentiator şi limitează, de asemenea, concurenta între tehnologii în loc sa reducă posibilitatea de trecere a unei tehnologii la alta decât cea a licenţiaţilor. Acordurile între concurenţi şi acordurile între neconcurenti pot, în general, să fie analizate în acelaşi mod, în măsura în care în ambele cazuri, este vorba de excluderea altor tehnologii aceasta constituind principala problema. Totuşi, în cazul unor licenţe incrucisate între concurenţi în care ambele părţi s-au înţeles sa nu folosească tehnologia aparţinând terţilor, acordul poate facilita o practica concertata între părţi pe piaţa produsului, ceea ce justifica stabilirea unui prag al cotei de piaţa mai scăzut decât 20%.198. Poate avea loc închiderea pieţei, atunci când o importanţa parte a potenţialilor licentiati sunt deja legaţi de o tehnologie sau, în cazul efectelor cumulative, de mai multe surse tehnologice şi nu au posibilitatea de a exploata tehnologiile concurente. O închidere poate fi provocată de către acordurile încheiate de un singur licentiator, care are o mare putere de piaţa, sau prin efectul cumulativ a acordurilor încheiate de mai mulţi licentiatori, chiar dacă fiecare înţelegere individuală sau grup de înţelegeri este acoperită de prevederile regulamentului. În acest din urmă caz, oricum, un efect cumulativ e puţin probabil sa existe atâta vreme cat mai puţin de 50% din piaţa respectiva nu este acoperită. Peste aceasta limita, o excludere importanţa este posibil să apară atunci când sunt stabilite nişte condiţii dificile pentru alţi licentiatori de a intra pe piaţa respectiva. Dacă barierele la intrarea pe piaţa respectiva sunt scăzute, licentiati noi pot intra pe acea piaţa şi sa exploateze alte tehnologii, atractive din punct de vedere comercial, deţinute de terţi, reprezentând, astfel, o alternativa reală pentru licentiatii implicaţi. Pentru a determina care sunt posibilităţile reale de intrare şi dezvoltare de care dispun terţii, trebuie, în mod egal, să se ţină cont de măsura în care distribuitorii sunt legaţi de licentiati prin obligaţii de neconcurenta. Tehnologiile terţe pot avea o sansa reală de a pătrunde pe piaţa, numai dacă au acces la activele de producţie şi distribuţie necesare. Cu alte cuvinte, usurinta cu care se poate pătrunde pe piaţa nu depinde numai de existenta unui număr suficient de licentiati, ci şi de măsura în care aceştia au acces la distribuţie. În vederea aprecierii efectelor pe care le are excluderea asupra distribuţiei, Consiliul Concurentei va folosi cadrul analitic prevăzut în secţiunea IV.2.1 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale.199. Atunci când licentiatorul are o cota importanţa de piaţa, obligaţiile licenţiaţilor de a obţine tehnologia numai de la acesta, pot conduce la importante efecte de închidere a pieţei. Cu cat este mai însemnată poziţia ocupată de licentiator, cu atât este mai mare riscul excluderii tehnologiilor concurente. Pentru ca efectele de închidere a pieţei să fie semnificative, nu este necesar ca obligaţiile de neconcurenta să se refere la agenţi economici ce au o cota mare de piaţa. Este suficient ca ele sa vizeze agenţii economici care sunt susceptibili sa achizitioneze licenţe pentru tehnologiile concurente. Riscul închiderii pieţei este ridicat, în special atunci când, exista doar un număr limitat de potenţiali licentiati şi când acordul de licenţă se referă la o tehnologie utilizata de către licentiati ca factor de producţie pentru propriile produse. În aceste condiţii, este posibil ca barierele la intrare pentru un nou licentiator să fie ridicate. Închiderea pieţei este mai puţin probabil să apară atunci când tehnologia este folosită, pentru, a fabrica un produs vândut terţilor; cu toate ca, în acest caz, restrictionarea leagă capacitatea de producţie a produselor în cauza, aceasta nu se referă la cererea de produse ce incorporeaza factorii de producţie fabricati în baza tehnologiei transmise. În asemenea cazuri, pentru a putea intra pe plata, licentiatorii trebuie să aibă acces la unul sau mai mulţi licentiati care au o capacitate de producţie potrivita şi, doar dacă putini agenţi economiei au sau pot să obţină activele necesare dobândirii unei licenţe, este puţin probabil ca prin impunerea obligaţiei de neconcurenta licenţiaţilor săi, licentiatorul să fie în măsura sa împiedice concurentii de a avea acces la licentiati eficienti.200. Obligaţia de neconcurenta poate avea şi efecte care să favorizeze concurenta. În primul rând, acest tip de obligaţii poate mari gradul de răspândire a tehnologiei prin reducerea riscului de însuşire ilegala a tehnologiei odată cu licenta, mai ales în ceea ce priveşte know-how-ul. Dacă un licenţiat este autorizat să obţină licenta asupra tehnologiilor concurente aparţinând terţilor, exista riscul ca un anumit know-how, obţinut sub licenta, să fie utilizat pentru exploatarea de tehnologii concurente şi în beneficiul concurenţilor, Atunci când un licenţiat exploatează, de asemenea, şi tehnologii concurente, monitorizarea plăţilor redevenţelor este mult mai dificila, aspect ce poate determina licentiatorul sa nu acorde licenţe.201. În al doilea rând, obligaţiile de neconcurenta posibil în combinaţie cu exclusivitatea teritorială pot fi necesare pentru a se asigura ca licentiatul este stimulat să investească şi sa exploateze în mod efectiv tehnologia licentiata. În cazurile în care acordurile intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege din cauza unei excluderi importante, poate fi necesar, pentru a beneficia de prevederile art. 5 alin. (2), sa aleagă o alternativa mai puţin restrictiva, de exemplu să fie impuse producţii minime sau plata drepturilor de autor, care, în mod normal, au un potenţial, mai mic de a exclude tehnologiile concurente.202. În al treilea rând, în cazurile în care licentiatorul se obliga să facă investiţii importante în favoarea licentiatului, de exemplu: acţiuni de formare sau de adaptare a licenţelor tehnologice la necesităţile licentiatului, obligaţia de neconcurenta sau, în locul acesteia, producţia minima ori plata drepturilor de autor pot fi necesare pentru a-l face pe licentiator să facă acele investiţii şi sa evite problemele legate de posibila renunţare. Totuşi, în mod normal licentiatorul va avea posibilitatea sa factureze direct aceste investiţii sub forma plăţii unei sume forfetare, ceea ce arata ca sunt luate în considerare alternativele mai puţin restrictive.3. Acorduri de reglementare şi de nerevendicare203. Transmiterea licenţelor poate servi ca un instrument de reglementare a eventualelor litigii sau pentru a evita ca una din părţi să-şi exercite drepturile de proprietate intelectuală în scopul împiedicării celeilalte părţi de a exploata propria sa tehnologie. Transmiterea licenţelor, inclusiv a licenţelor incrucisate, în cadrul acordurilor de reglementare sau de nerevendicare, nu constituie în sine o restrangere a concurentei deoarece permite părţilor să-şi exploateze tehnologiile după încheierea acordului. Totuşi, anumite condiţii prevăzute în asemenea acorduri pot cădea sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Acordurile de licenţă în cadrul acordurilor de reglementare sunt abordate în aceeaşi maniera ca şi alte acorduri de licenţă. În cazul tehnologiilor care, din punct de vedere tehnic sunt substituibile, este necesar deci să se aprecieze în ce măsura tehnologiile în cauza pot să se găsească într-o situaţie de blocaj unilateral sau bilateral (a se vedea pct. 31). Aceasta este şi cazul în care părţile nu sunt considerate concurente.204. Exceptarea pe categorie este aplicabilă cu condiţia ca acordul sa nu conţină restrangeri ale concurentei în sensul prevederilor art. 5 din regulament. Lista restrictionarilor anticoncurentiale grave prevăzută la art. 5 alin. (1) din regulament, poate, în special, să se aplice atunci când părţile erau constiente de absenta tuturor situaţiilor de blocaj şi ca ele sunt deci, concurente. În aceste condiţii, reglementarea este doar un mijloc de restrangere a concurentei existente în absenta acordului.205. În cazurile în care este foarte probabil ca, în absenta unei licenţe, licentiatul să fie exclus de pe piaţa, acordul este în general favorabil concurentei. Restricţiile care limitează concurenta intratehnologica dintre licentiator şi licenţiat sunt de multe ori compatibile cu prevederile art. 5 din lege (a se vedea secţiunea 2).206. Acordurile prin care părţile îşi acorda licenţe incrucisate şi impun restrictii cu privire la utilizarea tehnologiilor lor, inclusiv restrictii privind acordare de licenţe către terţi, pot fi acoperite de prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Atunci când părţile dispun de o putere semnificativă pe piaţa, iar acordul impune restrictii care depăşesc, în mod evident, ceea ce este necesar pentru deblocarea situaţiei, este posibil ca acordul să între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, chiar în cazurile în care poate exista o situaţie de blocaj reciproc. Este posibil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege să fie aplicate în cazurile particulare în care părţile îşi împart pieţe sau fixează redevenţe reciproce având un impact semnificativ asupra preţurilor pe piaţa.207. Atunci când în cadrul acordului părţile pot să îşi folosească reciproc tehnologiile, iar acordul este extins, cuprinzând şi dezvoltarile viitoare, este necesară evaluarea impactului acordului asupra iniţiativei părţilor în ceea ce priveşte inovarea. Atunci când părţile dispun de o putere semnificativă pe piaţa, este posibil ca acordul să între sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă acordul împiedica una din părţi să obţină un avantaj concurential asupra celeilalte. Acordurile care elimina sau reduc substanţial posibilităţile uneia dintre părţi să obţină un avantaj concurential una asupra celeilalte reduc iniţiativa în ceea ce priveşte inovarea, afectand, astfel, negativ o parte esenţială a procesului concurential. Este de asteptat ca astfel de acorduri sa nu poată îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Este puţin probabil ca restrictia să fie considerată indispensabila, conform celei de-a treia condiţii prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege. Atingerea obiectivului acordului, respectiv asigurarea ca părţile pot continua sa exploateze propriile tehnologii fără să fie blocate de alte părţi, nu impune ca părţile să fie de acord sa împartă viitoarele inovaţii. Totuşi, este puţin probabil ca o parte să fie împiedicată să obţină un avans concurential faţă de cealaltă, atunci când obiectul licenţei este de a permite părţilor sa dezvolte propriile tehnologii şi licenta nu conduce la utilizarea aceloraşi soluţii tehnologice. Astfel de acorduri prevăd numai o libertate din punct de vedere conceptual prin prevenirea plangerilor formulate de către cealaltă parte implicata privind încălcarea drepturilor acesteia.208. În contextul unei înţelegeri şi a unui acord de nerevendicare, se considera, în general, ca, clauzele de neconcurenta nu intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. O caracteristica a unor astfel, de acorduri este acceptul părţilor sa nu conteste ex-post drepturile de proprietate intelectuală care fac obiectul acordului. Într-adevăr, scopul propriu-zis al cordului este sa rezolve conflictele existente şi/sau să le evite pe cele viitoare.4. Acordurile de regrupare de tehnologii209. Acordurile de punere în comun de tehnologii sunt definite ca acorduri în cadrul cărora una sau mai multe părţi pun în comun o serie de tehnologii care sunt apoi licentiate nu numai părţilor la acord, ci şi terţilor. Die punct de vedere structural, acordurile de punere în comun de tehnologii poate lua forma unei simple înţelegeri între un număr limitat de părţi sau a unor acorduri cu o structura mult mai complexa, în cadrul cărora sarcina licentierii tehnologiilor este încredinţată unei entităţi separate. În ambele cazuri, acordul poate permite licenţiaţilor sa opereze pe piaţa în baza unei licenţe unice.210. Nu exista o legătură sistematica între acordurile de punere în comun a tehnologiilor şi standardelor, dar, în anumite cazuri, tehnologiile respective acoperă (total sau parţial) de facto sau de jure un standard industrial. În cazurile în câte tehnologiile acoperă standarde industriale, nu înseamnă neapărat ca acoperă un singur standard. Acorduri de punere în comun de tehnologii diferite pot susţine standarde concurente.211. Acorduri care creează grupări de tehnologii şi care definesc condiţiile funcţionarii acestora nu sunt acoperite de excepţiile pe categorii, indiferent de numărul părţilor implicate (a se vedea secţiunea III.2.2). Astfel de acorduri sunt analizate numai de prezentele instrucţiuni. Punerea în comun de tehnologii creează un număr de probleme specifice referitoare la selecţia tehnologiilor incluse şi funcţionarea acordului, care nu sunt specifice altor tipuri de acorduri de licenţe. Cu toate acestea, licentele individuale acordate de către părţi terţilor sunt apreciate ca orice alte acorduri de licenţă, putând fi exceptate pe categorii cu condiţia îndeplinirii criteriilor prevăzute la art. 5 din regulament, referitoare la restrictionarile grave ale concurentei.212. Acordurile de regrupare de tehnologii pot restrictiona concurenta. Astfel de acorduri implica în mod necesar, vânzarea în comun a tehnologiilor din cadrul acordului, care, în cazul acordurilor în care predomina tehnologiile substituibile, duc la fixarea preţurilor. În plus, faţă de reducerea concurentei dintre părţi, acordurile de punere în comun de tehnologii pot conduce, în cazul particular în care acoperă sau stabilesc de facto un standard industrial, la reducerea inovatiei prin excluderea altor tehnologii de pe piaţa. Existenta standardelor şi a tehnologiilor regrupate pot crea dificultăţi la intrarea pe piaţa pentru tehnologiile noi şi îmbunătăţite.213. Regruparile-de tehnologii pot avea efecte favorabile asupra concurentei, în special prin reducerea costurilor de tranzacţie şi prin stabilirea unei limite a drepturilor de autor cumulative în vederea evitării unei duble marginalizari. Regruparea permite transmiterea licenţei printr-o singura operaţiune a tehnologiilor în cauza. Acesta este deosebit de important în sectoarele în care prevalează drepturile de proprietate intelectuală şi în care licentele trebuie să fie obţinute de la un număr important de licentiatori pentru a putea opera pe piaţa. În cazurile în care licentiatii beneficiază de servicii permanente legate de aplicarea tehnologiilor licentiate, licentierea comuna şi serviciile de întreţinere pot duce în viitor la reducerea costurilor.4.1. Natura tehnologiilor regrupate214. Riscurile concurentiale şi potenţialul de creştere a eficientei a regruparilor de tehnologii depind, în mare parte, de relaţia dintre tehnologiile din cadrul regruparii şi celelalte tehnologii. Trebuie să fie făcute doua distincţii de baza;a) între tehnologiile complementare şi substitutele tehnologice, şi … b) între tehnologiile esenţiale şi cele neesentiale. … 215. Doua tehnologii sunt complementare, dar nu sunt substitute, atunci când amândouă sunt necesare pentru fabricarea produselor sau pentru realizarea proceselor de care sunt legate respectivele tehnologii. Din contra, doua tehnologii sunt substitute atunci când fiecare tehnologie în parte permite licentiatorului sa fabrice produsul sau sa elaboreze procesul aferent tehnologiilor. O tehnologie este esenţială, dacă nu exista un substitut pentru aceasta tehnologie nici în cadrul regruparii şi nici în afară acesteia, şi dacă tehnologia în cauza, constituie o parte necesară din pachetul tehnologiilor regrupate, pentru fabricarea de produse sau elaborarea procesului aferent tehnologiilor. O tehnologie pentru care nu exista substitut, este esenţială atât timp cat tehnologia este acoperită de cel puţin un drept de proprietate valabil. Tehnologiile care sunt esenţiale sunt în mod necesar şi tehnologii complementare.216. Când tehnologiile dintr-o înţelegere anticoncurentiala sunt substitute, este posibil ca drepturile de autor să fie mai scumpe decât în mod normal, deoarece licentiatii nu beneficiază de rivalitate între tehnologiile în discuţie. Atunci când tehnologiile sunt complemente, acordul reduce costurile tranzacţiei şi pot duce la redevenţe totale mai scăzute deoarece părţile sunt în măsura sa fixeze redevenţe comune pentru tot pachetul de tehnologii regrupate, opus situaţiei în care fiecare stabileşte redevenţe netinand cont de cele fixate de alţii.217. Distincţia între tehnologiile complementare şi tehnologiile de substitutie nu poate fi întotdeauna stabilită, pentru ca tehnologiile pot fi, în parte substitute şi în parte complementare. Atunci când, datorită câştigurilor de eficienta care vor rezultă din integrarea celor două tipuri de tehnologii, este probabil ca licentiatii sa doreasca să le utilizeze pe ambele, tehnologiile sunt tratate ca fiind complementare, chiar dacă sunt parţial intersubstituibile. În asemenea cazuri, este probabil ca dacă nu ar exista regrupare de tehnologii, licentiatii ar cauta să obţină licenţe pentru cele doua tehnologii datorită, avantajelor economice pe care acesta le-ar degaja în raport cu utilizarea unei singure tehnologii.218. Includerea de substitute în acordul de regrupare limitează concurenta intertehnologica şi produce aceleaşi rezultate ca în cazul licenţelor grupate colectiv. În plus, în cazul în care tehnologiile regrupate sunt în mare parte substitute, acordul este echivalentul unui acord de fixare de preţuri între concurenţi. Ca regula generală, Consiliul Concurentei considera ca includerea substitutelor în cadrai tehnologiilor regrupate constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege şi ca este puţin probabil ca acele condiţii prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite de vreme ce tehnologiile regrupate includ numerosi substituenti. Având în vedere ca tehnologiile respective sunt reciproc substituibile, includerea ambelor tehnologii nu provoacă nici o reducere a costurilor de operare. În lipsa regruparii, licentiatii nu ar fi solicitat sa beneficieze de cele doua tehnologii. Nu este suficient ca părţile să fie libere sa autorizeze licenţe în mod independent, pentru ca ar avea un interes scăzut sa procedeze astfel dacă nu doresc sa submineze efectele regruparii care le permite să-şi exercite în comun puterile de piaţa.219. În cazul în care acordul nu conţine decât tehnologii care sunt esenţiale şi deci, în mod necesar, şi complementare, acesta nu intră în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, oricare ar fi poziţia părţilor pe piaţa, Totuşi, condiţiile asupra cărora părţile au căzut de acord pot intră în sfera de aplicare a acestor prevederi.220. În cazul în care acordul include brevete neesentiale, dar complementare, exista riscul de excludere a tehnologiilor terţilor. Imediat ce o tehnologie este inclusă în acord şi licentiata ca parte a ansamblului tehnologiilor regrupate, licentiatii vor avea probabil un interes scăzut sa ia o licenţă pentru o tehnologie concurenta, de vreme ce redeventa plătită pentru tehnologiile regrupate include deja un substitut. În plus, includerea de tehnologii care nu sunt necesare fabricării produselor sau realizării proceselor cărora li se aplică tehnologiile regrupate constrânge, de asemenea, licentiatii sa plătească pentru tehnologii de care aceştia nu au, poate, nevoie.221. Evaluarea caracterului esenţial este un proces continuu, având în vedere ca tehnologiile complementare şi de substitutie pot fi dezvoltate după crearea regruparii. În consecinţa, o tehnologie poate deveni neesentiala după crearea regruparii datorita apariţiei de terţe noi tehnologii. Una dintre modalităţile de a împiedica îngrădirea acestor terţe tehnologii este de a exclude din acordul de regrupare, tehnologiile devenite neesentiale. Se poate, totuşi, sa existe alte mijloace de a se asigura ca tehnologiile terţe nu sunt îngrădite. În evaluarea acordurilor de regrupare de tehnologii, care conţin tehnologii neesentiale, respectiv tehnologii pentru care exista substitute în afară acordului sau care nu sunt necesare pentru a produce unul sau mai multe produse cărora li se aplică acordul, Consiliul Concurentei va tine în special cont, în evaluarea sa generală, de următorii factori:a) dacă exista motive proconcurentiale de a include tehnologiile neesentiale în acord; … b) dacă licentiatorii rămân liberi sa transmită sub licenta respectivele tehnologii independent. Atunci când acordul de regrupare este compus dintr-un număr limitat de tehnologii şi exista substitute ale acestora în afară regruparii, licentiatii ar putea dori sa constituie propriul pachet tehnologic compus parţial din tehnologii aparţinând regruparii şi parţial din tehnologii deţinute de terţe părţi; … c) dacă, în cazurile în care tehnologiile regrupate au aplicaţii diferite, dintre care anumite aplicaţii nu necesita utilizarea tuturor tehnologiilor şi acordul oferă toate tehnologiile numai în acelaşi pachet sau dacă sunt oferite pachete separate pentru aplicaţii distincte. Numai în acest ultim caz, evitandu-se legarea tehnologiilor neesentiale unui anumit produs sau proces de tehnologii esenţiale; … d) dacă tehnologiile regrupate nu pot fi licentiate decât la pachet sau dacă licentiatii au posibilitatea să obţină o licenta numai pentru o parte din ele, cu o reducere corespunzătoare a redeventei. Posibilitatea de a obţine o licenta numai pentru o parte a tehnologiilor poate reduce riscul de ingradire pe piaţa a tehnologiilor aparţinând terţilor şi care nu fac obiectul acordului, în special, dacă licentiatul obţine o reducere corespunzătoare a redevenţelor. Acest fapt necesita ca o parte din totalul redeventei sa fi fost atribuită fiecărei tehnologii din acord. În cazul în care acordurile de licenţă încheiate între regrupare şi licentiatii individuali au o durată relativ lungă şi acordul de regrupare a tehnologiilor contribuie la crearea unui standard industrial de facto, trebuie, de asemenea, să se ţină seama de faptul ca regruparea ar putea îngrădi accesul noilor tehnologii de substitutie pe piaţa. În asemenea cazuri, evaluarea riscului de ingradire a pieţei trebuie să ţină seama de posibilitatea licenţiaţilor de a rezilia o parte a acordului de licenţă într-un termen rezonabil şi de a obţine o reducere corespunzătoare a redevenţei. … 222. Prezenta secţiune priveşte anumite restrictii ce se regăsesc într-o formă sau alta, în acordurile de regrupare de tehnologii, şi care trebuie să fie apreciate în contextul global al acordului. Trebuie reamintit (a se vedea paragraful 211), ca regulamentul se aplică acordurilor de licenţe încheiate între regruparea de tehnologii şi terţii licentiati. De aceea prezenta secţiune se limitează la abordarea încheierii acordului de regrupare şi la aspecte legate de acordarea licenţei în contextul regruparilor de tehnologii.223. În vederea evaluării acordurilor de regrupare, Consiliul Concurentei va ţine seama de următoarele principii fundamentale:1) cu cat poziţia pe piaţa a acordului de regrupare este mai puternica, cu atât riscul efectelor anticoncurentiale este mai ridicat;2) acordurile de regrupare care deţin o poziţie importanţa pe piaţa trebuie să fie deschise şi nediscriminatorii;3) acordurile de regrupare nu ar trebui sa ingradeasca nejustificat tehnologiile terţilor sau sa limiteze apariţia de regrupari alternative.224. Agenţii economici care încheie un acord de regrupare a tehnologiilor compatibil cu prevederile art. 5 din lege şi cu toate standardele industriale la baza cărora se afla, în mod obişnuit, sunt liberi sa negocieze şi sa fixeze redevenţe pentru pachetul de tehnologii transmise, precum şi pentru partea fiecăreia dintre aceste tehnologii din redevenţele totale, fie înainte, fie după ce standardele industriale au fost stabilite. Un astfel de acord este inerent stabilirii standardului sau regruparii respective şi nu poate fi considerat, ca fiind el însuşi, restrictiv de concurenta, putând, în anumite situaţii, să aibă rezultate pozitive. În anumite circumstanţe, poate fi mai eficient să se convină cu privire la redevenţe înaintea alegerii standardului şi nu după ce acesta a fost adoptat, pentru a evita ca alegerea standardului sa confere un grad semnificativ de putere pe piaţa asupra uneia sau mai multor tehnologii esenţiale. Pe de altă parte, licentiatul trebuie să rămână liber sa stabilească preţul produselor fabricate în baza licenţei. Atunci când tehnologiile ce vor fi incluse în acord sunt alese de un expert independent, se poate ajunge la o concurenta crescută între diferitele soluţii tehnologice disponibile.225. Atunci când tehnologiile regrupate deţin o poziţie dominantă pe piaţa, redevenţele şi alte elemente ale acordului vor trebui să fie echitabile şi nediscriminatorii iar licentele trebuie să fie neexclusive. Îndeplinirea acestor condiţii garantează ca acordul rămâne deschis şi nu conduce la închiderea pieţei şi la alte efecte anticoncurentiale pe piaţa din aval. Totuşi, aceste condiţii nu exclud aplicarea diferitelor redevenţe pentru utilizări diferite. Aplicarea de redevenţe diferite unor pieţe de produse diferite nu este, în general, considerată ca fiind o restrangere a concurentei, în schimb, nu trebuie să existe o astfel de diferentiere pe aceeaşi piaţa a produsului. Tratamentul aplicat licenţiaţilor nu trebuie să depindă de faptul ca aceştia au şi calitatea de licentiatori. De aceea, Consiliul Concurentei va examina dacă licentiatorii sunt, de asemenea, supuşi obligaţiilor de plată a redevenţelor.226. Licentiatoral şi licentiatul trebuie să poată dezvolta produse competitive şi standarde trebuind de asemenea să fie liberi sa acorde şi să obţină licenţe în afară acordului de regrupare. Aceste cerinţe sunt necesare pentru limitarea riscului eliminării tehnologiilor terţilor de pe piaţa şi de a garanta ca acordul nu restrânge inovarea şi nu împiedica crearea de soluţii tehnologice concurente. Atunci când un acord de regrupare de tehnologii sta la baza unui standard industrial şi când părţile sunt supuse obligaţiilor de neconcurenta, acordul creează un risc particular de împiedicare a dezvoltării de tehnologii noi şi îmbunătăţite şi de noi standarde.227. Obligaţiile de retransmitere trebuie să fie neexclusive şi limitate la dezvoltarile indispensabile şi importante pentru folosirea tehnologiei regrupate. Părţile la acord, vor putea, deci, folosi şi beneficia din îmbunătăţirile aduse acestei tehnologii. Părţile sunt îndreptăţite să se asigure ca exploatarea tehnologiilor regrupate, nu va putea fi împiedicată de licentiatii ce deţin sau obţin, brevete esenţiale.228. Una dintre problemele identificate în privinta acordurilor de regrupare de brevete este riscul de protejare a brevetelor ce nu sunt valabile. Regruparea ridica costurile şi riscurile unei contestari, deoarece ar fi suficient ca un singur brevet să fie valabil pentru a duce la esecul contestarii. Protecţia de brevete ce nu sunt valabile poate obliga licentiatii la plata de redevenţe mai mari şi pot, de asemenea, împiedica, în întregime, inovarea în domeniul acoperit de brevetele fără valabilitate, Pentru a limita acest risc, orice drept de reziliere a unei licenţe în caz de contestare trebuie limitat tehnologiilor deţinute de licentiator, care fac obiectul contestaţiei, fără a aduce atingere tehnologiilor deţinute de alţi licentiatori din cadrul regruparii.4.2. Cadrul instituţional care guvernează regruparea229. Modul în care un acord de regrupare de tehnologii este pus în practica, este organizat şi funcţionează poate reduce riscul ca acesta să aibă ca obiect sau ca efect restrangerea concurentei, făcând în asa fel încât să fie proconcurential.230. Atunci când participarea la un proces de creaţie a unui standard (norme industriale) şi a unei regrupari este deschisă pentru toate părţile interesate, reprezentând interese diferite, este mai probabil ca tehnologiile ce au fost incluse în acord sa fi fost selecţionate pe baza consideratiilor referitoare la preţ şi calitate, decât atunci când acordul este încheiat de un grup limitat de deţinători de tehnologii. În mod similar, atunci când părţile la acord sunt persoane având interese diferite, condiţiile transmiterii licenţelor, inclusiv redevenţele , vor avea mai multe sanse de a fi deschise şi nediscriminatorii şi de a reflecta valoarea tehnologiei transmise, decât dacă acordul este controlat de reprezentanţii licentiatorilor.231. Un alt factor important este dat de măsura în care experţii independenţi sunt implicaţi în punerea în practica şi în funcţionarea acordului. Aprecierea caracterului esenţial al unei tehnologii în legătură cu standardul (norma industriala), rod al unei regrupari, reprezintă adesea, o problemă complexa care necesita experienta în domeniu. Implicarea în procesul de selecţie a experţilor Independenţi poate aduce contribuţii majore în garantarea aplicării efective a unui angajament de a nu include decât tehnologiile esenţiale.232. Consiliul Concurentei va tine seaua de modalitatea în care experţii sunt selecţionaţi şi de atribuţiile acestora. Experţii trebuie să fie independenţi de agenţii economici care au încheiat acordul. Dacă experţii au legătură cu licentiatorii sau depind în vreun fel de aceştia, va fi acordată o importanţa mai redusă participării acestor experţi. Experţii trebuie, de asemenea, să aibă expertiza tehnica necesară pentru îndeplinirea diverselor sarcini care le-au fost încredinţate. De exemplu, experţii independenţi pot fi abilitaţi sa evalueze dacă, tehnologiile propuse să facă parte din acord, sunt sau nu valide şi dacă sunt sau nu esenţiale.233. Este necesară, de asemenea, examinarea dispoziţiilor privind schimbul de informaţii sensibile între părţi. Pe pieţele oligopolistice, schimbul de informaţii sensibile, cum ar fi datele asupra preţului şi asupra producţiei, pot facilita practicile concertate. În astfel de cazuri, Consiliul Concurentei va examina dacă măsurile de securitate au fost aplicate pentru a garanta ca datele sensibile sa nu fie schimbate între părţi. Un expert independent poate avea un rol important, prin garantarea ca datele privind producţia şi vânzările, ce pot fi necesare în vederea calculării şi verificării redevenţelor nu sunt divulgate agenţilor economici ce sunt concurenţi pe pieţele afectate.234. În cele din urma, este necesar să se examineze mecanismele de soluţionare a litigiilor prevăzute în actele prin care se încheie respectivul acord. Dacă soluţionarea litigiilor este încredinţată unor organisme sau persoane care sunt independente faţă de părţile acordului, este foarte probabil ca soluţionarea diferendelor să se facă de o maniera neutra.Dispoziţii finale235. Prezentele instrucţiuni se pun în aplicare prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurentei şi se publică în Monitorul Oficial al României.Prezentele instrucţiuni transpun dispoziţiile Comunicării Comisiei Europene referitoare la Instrucţiunile privind aplicarea art. 81 din Tratatul CE acordurilor de transfer de tehnologie,publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene/JOUE) nr. C 101 din 27 aprilie 2004––––

	Redacția Lex24 Drept la Sursa!
	Articole Urmărește