privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale
În temeiul art. 28 alin. (1) şi (3) din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare,Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuni. +
Capitolul IIntroducere1. Scopul şi obiectul prezentelor instrucţiuni(1) Prezentele instrucţiuni constituie cadrul de abordare şi de analiza de către Consiliul Concurentei şi agentii economici interesati a înţelegerilor verticale, asa cum sunt definite în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale” (denumit în continuare „regulament”). Prezentele instrucţiuni nu aduc atingere posibilei aplicari, în paralel, a art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 (denumita în continuare „lege”) în cazul înţelegerilor verticale. … (2) Prevederile prezentelor instrucţiuni se aplică atât produselor intermediare, cat şi produselor finale. De asemenea, se aplică tuturor verigilor din lantul productie-distribuţie. Termenul "produse" include şi serviciile, iar termenii "furnizor" şi "cumparator" se utilizeaza pentru toate verigile din lantul productie-distribuţie. … (3) Principiile stabilite în prezentele instrucţiuni se vor aplica în condiţiile specifice fiecarui caz în parte. … 2. Aplicabilitatea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 înţelegerilor verticale(4) Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (denumite în continuare "restrictionari verticale"). … Pentru restrictionarile verticale, art. 5 din lege asigura cadrul legal necesar pentru a distinge între efectele anticoncurentiale şi cele pro-concurentiale: alin. (1) interzice înţelegerile care restrang sau denatureaza în mod semnificativ concurenta, în timp ce alin. (2) permite exceptarea acelor înţelegeri care conferă avantaje economice suficiente pentru a compensa efectele lor anticoncurentiale.(5) Pentru majoritatea restrictionarilor verticale, probleme din punct de vedere al concurentei pot aparea în situaţiile în care concurenta inter-marca este insuficienta (de exemplu: dacă furnizorul şi/sau cumparatorul are/au putere de piaţa). Dacă pe piaţa relevanta respectiva concurenta inter-marca este insuficienta, atunci protectia concurentei inter- şi intra-marca devine prioritara. … +
Capitolul IIÎnţelegeri verticale care nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege1. Înţelegeri de importanţa minora(6) Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 din lege nu sunt aplicabile agentilor economici sau gruparilor de agenti economici a caror cifra de afaceri nu depăşeşte plafonul stabilit de Consiliul Concurentei pentru anul financiar precedent convenirii înţelegerii verticale şi cota de piaţa a fiecarui agent economic implicat în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenti economici sau practica concertata nu depăşeşte 10% pe nici una dintre pieţele relevante afectate. … Nu exista prezumtia ca înţelegerile verticale convenite între agenti economici care depasesc pragurile menţionate mai sus încalcă automat art. 5 alin. (1) din lege. Se poate ca înţelegerile dintre agentii economici care depasesc pragurile menţionate mai sus sa nu reprezinte o restrangere semnificativa a concurentei. Astfel de înţelegeri trebuie analizate în contextul lor juridic şi economic, ţinându-se cont de efectele pe piaţa.(7) În ceea ce priveste restrictionarile inacceptabile prevăzute la art.8 alin. (2) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt aplicabile şi sub pragurile stabilite prin art. 8 alin. (1) din lege. … 2. Înţelegeri verticale convenite între agenti economici care fac parte din acelasi grup(8) Prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu sunt aplicabile înţelegerilor verticale convenite între agenti economici care fac parte din acelasi grup, asa cum este acesta este definit în "Instrucţiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, şi în cazurile de concentrare economica”. … 3. Înţelegeri de agent(9) Înţelegerea de agent reprezinta cazul în care o persoană fizica sau juridica (agent/ reprezentant) este investita cu puterea de a negocia şi/sau de a incheia contracte pe contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul: … – cumpararii de produse sau servicii de către comitent sau– vanzarii de produse sau servicii furnizate de comitent.(10) În cazul înţelegerilor de agent propriu-zise, oblibaţiile agentului cu privire la negocierea contractelor şi/sau incheierea lor pe contul comitentului nu cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Factorul determinant în stabilirea incidentei art. 5 alin. (1) din lege, îl reprezinta riscul financiar sau comercial al agentului legat de activităţile pentru care acesta a fost imputernicit ca agent de către comitent. Este irelevant dacă agentul acţionează pentru unul sau mai mulţi comitenti. … Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, caz în care se aplică regulamentul şi prezentele intructiuni.(11) Exista doua tipuri de riscuri financiare sau comerciale concludente în evaluarea naturii înţelegerilor de agent faţă de incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. Primul tip îl reprezinta riscurile care sunt în legătură directa cu contractele negociate şi/sau incheiate de către agent pe contul comitentului, cum ar fi finantarea stocurilor. … Al doilea tip îl reprezinta riscurile legate de investiţiile specifice pieţei. Acestea sunt investitii necesare activităţii pe care agentul o desfăşoară în baza imputernicirii date de comitent, investitii care permit agentului sa negocieze şi/sau sa incheie acest tip de contract. Investiţiile specifice sunt de obicei nerecuperabile dacă, după renuntarea la respectivul domeniu de activitate, investiţiile nu pot fi folosite pentru alte activităţi sau nu pot fi vandute decat cu o pierdere semnificativa.(12) Înţelegerile de agent sunt considerate înţelegeri propriu-zise şi nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă agentul nu suporta riscuri sau suporta riscuri nesemnificative în legătură cu contractele negociate şi/sau incheiate pe contul comitentului şi în legătură cu investiţiile specifice pieţei pentru acel domeniu de activitate. În aceasta situaţie, functia de vanzare sau cumparare se încadrează în activitatea comitentului, în pofida faptului ca agentul este o intreprindere distincta. … Astfel, comitentul suporta riscurile financiare şi comerciale corespunzătoare, iar agentul nu desfăşoară o activitate economica independenta în ceea ce priveste activităţile pentru care a fost desemnat ca agent.Celelalte înţelegeri de agent cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. În acest caz, agentul suporta astfel de riscuri şi va fi tratat ca un intermediar independent care are dreptul de a-şi stabili strategia de piaţa necesară recuperării investitiilor legate de contract sau a investitiilor specifice pieţei. În evaluarea incidentei art. 5 alin. (1) din lege nu sunt esentiale riscurile asociate prestarii serviciilor de agent în general, cum ar fi asigurarea veniturilor agentului, dependente de prestanta profesionala sau investiţiile generale în facilităţi de productie şi forta de muncă.(13) Problema riscului trebuie evaluata de la caz la caz, ţinând cont mai degraba de realitatea economica existenta decat de forma juridica. … Consiliul Concurentei considera ca, în general, art. 5 alin. (1) din lege nu este aplicabil obligaţiilor impuse agentului cu privire la contractele negociate şi/sau incheiate pe contul comitentului, dacă proprietatea asupra produselor care fac obiectul acordului nu este transferata agentului sau agentul nu furnizeaza el insusi serviciile prevăzute în acord şi dacă agentul:a) nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achizitionarea produselor sau serviciilor care fac obiectul acordului, inclusiv costurile de transport. Asigurarea transportului este în sarcina agentului, dar costurile sunt suportate de comitent; … b) nu este obligat, direct sau indirect, să investească în activităţi de promovare a vanzarilor, cum ar fi contribuţia la cheltuielile de publicitate al comitentului; … c) nu menţine, pe cheltuiala şi riscul propriu, stocuri de produse care fac obiectul acordului, incluzând costuri de finanţare a stocurilor şi costuri privind pierderile legate de acestea, şi poate returna comitentului produsele nevandute, fără daune – interese, cu excepţia cazurilor de culpa a agentului, cum ar fi nerespectarea masurilor de securitate necesare evitarii pierderilor legate de stocuri; … d) nu creeaza şi/sau nu furnizeaza servicii post-vanzare, servicii de reparatii sau de garantie, decat dacă serviciile agentului sunt integral remunerate de către comitent; … e) nu efectueaza investitii specifice pieţei în echipamente, facilităţi de productie sau formare de personal, cum ar fi un tanc de depozitare, în vederea comercializarii, a produselor petroliere sau un program software specializat pentru comercializarea de polite de asigurare în cazul agentilor de asigurări; … f) nu îşi asuma responsabilitatea faţă de terti pentru prejudiciile cauzate de produsul vandut, cu excepţia responsabilitatii pentru culpa agentului în aceasta privinta; … g) nu îşi asuma responsabilitatea în caz de neexecutare a contractului de către client, cu excepţia pierderii comisionului cuvenit, în afară de cazul angajarii responsabilitatii pentru culpa sa, ca de exemplu, de a nu fi luat suficiente măsuri de securitate sau contra furtului ori măsuri rezonabile pentru a semnala un furt politiei sau comitentului ori de a nu fi comunicat comitentului orice informatie deţinută cu privire la credibilitatea financiară a clientului. … Este suficient ca agentul să îşi asume unul din riscurile sau costurile enumerate mai sus pentru ca înţelegerea de agent să între sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege.(14) Dacă o înţelegere de agent nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, nici oblibaţiile agentului izvorand din contractele negociate şi/sau incheiate pe contul comitentului nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege. … Urmatoarele obligaţii ale agentului vor fi, în general, considerate ca inerente înţelegerii de agent, fiecare referindu-se la dreptul comitentului de a stabili domeniul de activitate al agentului cu privire la produsele şi serviciile care fac obiectul acordului, şi anume:a) limitarea teritoriului în care agentul poate vinde aceste produse sau servicii; … b) limitarea clientilor cărora agentul le poate vinde aceste produse sau servicii; … c) preturile la care şi condiţiile în care agentul trebuie să vanda sau sa achizitioneze aceste produse sau servicii. … Oblibaţiile de mai sus sunt esentiale în cazul în care comitentul îşi asuma riscurile, aflandu-se astfel în pozitia de a determina strategia comerciala.(15) Suplimentar condiţiilor de vanzare sau cumparare a produselor sau serviciilor de către agent pe contul comitentului, înţelegerile de agent conţin deseori prevederi referitoare la relaţia dintre agent şi comitent. … Astfel, acestea pot prevedea interdictia comitentului de a desemna alti agenti pentru un anumit tip de tranzactie, client sau teritoriu (clauze de agent exclusiv), restrictionare care priveste doar concurenta intra-marca şi nu conduce, în general, la efecte anticoncurentiale.De asemenea, acestea pot contine prevederi care interzic agentului sa actioneze ca agent sau distribuitor al unor agenti economici care concureaza cu comitentul (clauze de non-concurenta, inclusiv clauze de non-concurenta ulterioare terminarii înţelegerii), restrictionari care privesc concurenta inter-marca şi pot intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, dacă acestea conduc la restrangerea concurentei pe piaţa relevanta în care sunt vandute sau achiziţionate produsele sau serviciile care fac obiectul acordului.(16) O înţelegere de agent, chiar dacă agentul suporta toate riscurile financiare sau comerciale, intra sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege atunci când faciliteaza o înţelegere anticoncurentiala secreta … Este cazul când, spre exemplu, un numar de comitenti foloseşte aceiasi agenti, restrictionand în mod concertat pe alti comercianti în obtinerea serviciilor oferite de agentii respectivi ori când un numar de comitenti apeleaza la agenti pentru a se înţelege asupra strategiei de piaţa sau pentru a schimba între ei informaţii importante despre piaţa. +
Capitolul IIIAspecte privind aplicarea Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale1. Siguranţa creata de incadrarea înţelegerilor verticale, în anumite condiţii, în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament(17) Regulamentul creează o prezumtie de legalitate pentru înţelegerile verticale, în functie de cota de piaţa deţinută pe piaţa relevanta de către furnizor sau cumparator. În conformitate cu art. 7 din regulament, incadrarea în categoria exceptata se face în functie de cota de piaţa deţinută de furnizor pe piaţa în care acesta îşi vinde produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Aceasta cota de piaţa nu trebuie să depăşească pragul de 30% pentru ca înţelegerea verticala sa beneficieze de încadrare în categoria definita la art. 4 din regulament. Doar în cazul în care înţelegerea contine o obligaţie de vanzare exclusiva, cota de piaţa care se ia în considerare, în vederea compararii cu pragul de 30%, este cota de piaţa deţinută de cumparator pe piaţa de pe care acesta îşi achizitioneaza produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. … (18) Din punct de vedere economic, înţelegerile verticale pot afecta nu numai piaţa unde se intalnesc furnizorul şi cumparatorul, ci şi pieţele din avalul pieţei cumparatorului. Abordarea simplificata privind incadrarea în categoria exceptata, care ia în considerare doar piaţa dintre părţile la acord, se justifica prin faptul ca sub pragul de 30% efectele asupra pietelor din aval sunt, în general, limitate. În plus, aceasta abordare usureaza aplicarea regulamentului, în timp ce posibilitatea de retragere a beneficiului exceptarii pe categorii este un instrument aflat la dispoziţia Consiliului Concurentei pentru a remedia posibilele probleme aparute pe piaţa/pieţele respective. … 2. Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale2.1. Definirea înţelegerilor verticale(19) Înţelegerile verticale sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenti economici – fiecare operand, în scopul indeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului productie-distribuţie – referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. … (20) În aceasta definiţie sunt 3 elemente principale: … a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenti economici. Înţelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege; … b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenti economici, fiecare operand la niveluri diferite ale lantului productie-distribuţie, ceea ce înseamnă ca un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le foloseşte ca inputuri sau ca primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant en-gros şi al treilea este comerciant en-detail; … c) acordurile sau practicile concertate se referă la condiţiile în care părţile la acord pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflecta scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumparare şi de distribuţie. Atât înţelegerile verticale referitoare la produse finite, cat şi cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepţie o constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurentei a emis "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor”. Produsele livrate de către furnizor pot fi revandute de către cumparator sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse. … (21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intra şi înţelegerile verticale referitoare la produse vandute şi cumparate în scopul inchirierii către părţi terte. … 2.2. Înţelegerile verticale între agenti economici concurenti(22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la incadrarea în categoria exceptata înţelegerile verticale convenite între agenti economici concurenti. Înţelegerile verticale între concurenti, în ceea ce priveste posibilele efecte ale concertarii frauduloase, sunt tratate în "Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul acordurilor de cooperare pe orizontala”. Restrictionarile verticale ale unor astfel de înţelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordarilor din prezentele instrucţiuni. … Agenti economici concurenti sunt acei agenti economici care sunt furnizori actuali sau potentiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.Furnizor potenţial este un agent economic care nu fabrica în prezent un produs concurent, dar este capabil sa fabrice acel produs şi probabil ar face acest lucru în absenta înţelegerii, ca răspuns la o crestere mica, dar permanenta a preturilor relative. Aceasta înseamnă ca agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, sa faca toate investiţiile necesare şi să livreze efectiv produsul pe piaţa. Aceasta abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretica de intrare pe piaţa nu este suficienta.(23) Exista trei excepţii de la excluderea generală a beneficiului exceptarii, aplicata înţelegerilor verticale convenite între agenti economici concurenti, care se referă la înţelegerile verticale nereciproce. … Un exemplu de înţelegere nereciproca este acela în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urma nedevenind, la randul lui, distribuitor al produselor primului producător.Înţelegerile nereciproce dintre concurenti sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă indeplinesc condiţiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.A doua excepţie acopera distributia duala, adica situaţia în care producătorul unui anumit produs opereaza şi ca distribuitor al produsului în concurenta cu distribuitorii independenti ai produsului sau. Un distribuitor care comanda unui producător fabricarea unui anume produs, după specificatiile şi sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora.A treia excepţie se referă la distributia duala în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumparatorului.2.3. Înţelegerile între comerciantii en-detail(24) Înţelegerile verticale convenite de o asociaţie de agenti economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definita în art. 4 alin. (1) din regulament dacă indeplinesc anumite condiţii. În consecinţa, înţelegerile verticale convenite între o asociaţie şi membrii săi sau între o asociaţie şi furnizorii acesteia beneficiaza de exceptare pe categorii numai dacă toţi membrii asociaţiei sunt comercianti en-detail de produse (nu şi de servicii) şi fiecare membru în parte nu are o cifra de afaceri care să depăşească 50 miliarde lei. … (25) O asociaţie de agenti economici poate implica atât înţelegeri orizontale cat şi verticale. Înţelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instructiunilor privind aplicarea art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontala”. Dacă analiza respectiva conduce la concluzia ca o cooperare între agenti economici în domeniul cumpararilor sau vanzarilor este acceptabila, abia apoi o alta analiza va fi necesară pentru înţelegerile verticale convenite între asociaţie şi furnizorii sau membrii acesteia. … 2.4. Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala(26) Înţelegerile verticale conţinând prevederi referitoare la cesiunea către cumparator sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuala, beneficiaza de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptarii pe categorii se aplică înţelegerilor verticale care conţin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuala, dacă sunt indeplinite urmatoarele 5 condiţii: … a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala trebuie să fie parte componenta a unei înţelegeri verticale asa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înţelegeri conţinând condiţiile în care părţile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii); … b) drepturile de proprietate intelectuala trebuie cedate cumparatorului sau utilizate de către acesta; … c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; … d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala trebuie să fie direct legate de folosirea, vanzarea sau revanzarea de produse sau servicii de către cumparator sau clientii lui. În cazul francezei, în care conceptia de marketing reprezinta obiectul exploatarii drepturilor de proprietate intelectuala, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari; … e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conţină restrictii ale concurentei având acelasi obiect sau efect ca restrictionarile verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament. … În consecinţa, toate celelalte înţelegeri verticale conţinând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuala nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament.(27) Prima condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licentierea drepturilor de proprietate intelectuala privind producţia şi acordurile pure de licenţă, cum ar fi: … a) acordurile în care o parte furnizeaza celeilalte părţi reteta şi licenta de fabricatie a unei bauturi; … b) acordurile în care o parte furnizeaza celeilalte părţi o matrita sau o primă copie şi îi acorda licenta de fabricatie şi distribuţie a copiilor; … c) licente pure de marca sau sigle comerciale în scopuri de comercializare; … d) contractele de sponsorizare a unui eveniment care dau dreptul respectivilor agenti economici de a-şi face reclama ca sponsori oficiali ai evenimentului; … e) licentierea drepturilor patrimoniale de autor cum ar fi acorduri privind transmisii radio şi TV, conţinând dreptul de înregistrare şi/sau dreptul de difuzare a unui eveniment. … (28) A doua condiţie exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuala sunt transferate de la cumparator către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producţia sau distributia. Totusi, înţelegerile verticale prin care un cumparator pune la dispoziţia furnizorului doar specificatiile care descriu produsele sau serviciile ce urmeaza a fi livrate, sunt acoperite de prevederile regulamentului. … În plus, subcontractarea care implica transferul de know-how unui subcontractat nu beneficiaza de exceptare pe categorii.(29) A treia condiţie presupune ca obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpararea sau distributia de produse sau servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala sa serveasca punerii în practica a înţelegerii verticale. … (30) A patra condiţie presupune ca prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuala faciliteaza folosirea, vanzarea sau revanzarea produselor sau serviciilor de către cumparator sau clientii săi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revanzarii sunt furnizate de licentiator, dar pot fi achiziţionate de către licentiat şi de la un tert furnizor. … În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala privesc politica de marketing aplicabila produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciza în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revanzarii şi, în plus, da acestuia licenta de utilizare a marcii de comert şi a know-how-ului în scopul comercializarii produselor.Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licentiaza cumparatorul sa dilueze şi sa imbutelieze extractul inaintea vanzarii acestuia ca bautura.(31) A cincea condiţie semnifica faptul ca prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restrictionarilor prevăzute în art. 5 şi art. 6 din regulament. … (32) Drepturile de proprietate intelectuala care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înţelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: marci de comert, drepturi de autor şi know-how. … Marcile de comert(33) Licenta de marca acordată unui distribuitor se poate referi la distributia produselor licentiatorului într-un anumit teritoriu. … Dacă aceasta este o licenta exclusiva, acordul echivaleaza cu distributia exclusiva.Drepturile de autor(34) Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărţi, programe de software, etc.) poate fi obligat de către deţinătorul copyright-ului sa revanda doar în condiţiile în care cumparatorul, indiferent dacă este vânzător sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligaţii impuse revanzatorului, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament. … (35) Acordurile prin care CD-uri cu programe software sunt furnizate în scopul revanzarii, iar revânzătorul nu cumpara licenta vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul sa revanda CD-urile, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revanzarii, în sensul regulamentului. În aceasta forma de distribuţie, licenta software priveste numai proprietarul dreptului de autor şi utilizatorul de software şi poate lua forma unei licente incluse în software, în sensul unui set de condiţii incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizarii pachetului. … (36) Cumparatorii de hardware care incorporeaza software protejat printr-un drept de autor pot fi obligati de către destinatarul de copyright sa nu recurga la contrafacere, ca de exemplu copierea şi revanzarea de software sau copierea şi folosirea de software în combinaţie cu alt hardware. Asemenea restrictionari de utilizare, în măsura în care cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament. … Know-how(37) Acordurile de franciza, cu excepţia acordurilor de franciza industriala, reprezinta cele mai clare exemple în care know-how-ul, în scopuri de marketing, este comunicat cumparatorului. Acordurile de franciza conţin licente cu privire la drepturile de proprietate intelectuala asupra marcilor şi siglelor comerciale, şi know-how pentru utilizarea şi distributia produselor sau prestarea serviciilor. Suplimentar licentierii drepturilor de proprietate intelectuala, francizorul asigura, în mod normal, beneficiarului, pe perioada acordului, asistenţa tehnica şi comerciala, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesionala, consultanţă imobiliara, planificare financiară, etc. Licenta şi asistenţa sunt părţi componente ale metodei de afaceri care face obiectul francezei. … (38) Licentierea cuprinsa în acordurile de franciza este acoperita de regulament dacă toate cele 5 condiţii de la punctul (26) sunt indeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciza, incluzând acordurile de franciza principale, francizorul furnizeaza beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistenţa comerciala sau tehnica. … Drepturile de proprietate intelectuala ajuta beneficiarul sa revanda produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta, ori sa utilizeze acele produse şi sa vanda bunurile sau serviciile rezultate.În cazul în care acordurile de franciza se referă doar sau în principal la licentierea dreptului de proprietate intelectuala, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.(39) Urmatoarele obligaţii legate de dreptul de proprietate intelectuala sunt, în general, considerate ca fiind necesare protectiei drepturilor de proprietate intelectuala ale francizorului şi sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege: … a) obligaţia impusa beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similara; … b) obligaţia impusa beneficiarului de a nu achizitiona participatii la capitalul agentilor economici concurenti, care i-ar conferi puterea de a influenţa comportamentul economic al acestora; … c) obligaţia impusa beneficiarului de a nu divulga tertilor know-how-ul furnizat de către francizor atâta timp cat acesta nu este cazut în domeniul public; … d) obligaţia impusa beneficiarului de a comunică şi de a pune la dispoziţia francizorului orice experienta acumulata în exploatarea francezei, iar celorlalţi beneficiari să le acorde licenta neexclusiva pentru know-how-ul rezultat din aceasta experienta; … e) obligaţia impusa beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuala acordate sub licenta, de a intenta actiune în justiţie împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistenţa în cazul unei acţiuni în justiţie împotriva autorilor contrafacerii; … f) obligaţia impusa beneficiarului de a nu utiliza know-how licentiat de către francizor în alte scopuri decat cel de exploatare a francizei; … g) obligaţia impusa beneficiarului de a nu ceda drepturile şi oblibaţiile ce decurg din acordul de franciza fără acordul francizorului. … 2.5. Relaţia cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obtinere a beneficiului exceptarii pe categorii de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege(40) Prevederile regulamentului nu se aplică înţelegerilor verticale care fac obiectul "Regulamentului privind acordarea exceptarii acordurilor pentru transfer de tehnologie şi/sau know-how de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996” şi „Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor”. … Prevederile regulamentului nu se aplică nici înţelegerilor verticale legate de înţelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare şi de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996” şi de „Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996„.3. Restrictionari grave ale concurentei care exclud înţelegerile verticale de la incadrarea în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament(41) Art. 5 din regulament prezinta o lista de restrictionari grave ale concurentei, care exclud înţelegerile verticale de la incadrarea în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament. Înţelegerile verticale beneficiaza de exceptare pe categorii, cu condiţia ca nici o restrictionare grava a concurentei, asa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, sa nu faca obiectul înţelegerii sau să fie practicata în cadrul înţelegerii respective. Este suficienta existenta uneia din aceste restrictionari grave ale concurentei pentru ca beneficiul exceptarii pe categorii să fie retras pentru întreaga înţelegere verticala. Exceptarea individuala a înţelegerilor verticale conţinând astfel de restrictionari este improbabila. … Mai mult, în cazul restrictionarilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurentei, fiind interzise per se.(42) Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. a) din regulament se referă la impunerea pretului de revanzare, care este un acord sau practica concertata având ca obiect, direct sau indirect, stabilirea unui pret de revanzare fix sau minim sau a unui nivel de pret fix sau minim ce trebuie respectat de către cumparator. … Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct preţul de revanzare au un caracter restrictiv clar.Impunerea pretului de revanzare se poate realiza şi în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixeaza adaosul comercial, acordurile care fixeaza nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de pret, acordurile care condiţioneaza oferirea de către furnizor de rabaturi sau de rambursari ale costurilor promotionale de respectarea de către comparator a unui nivel de pret stabilit, acordurile care leagă preţul de revanzare fixat de preturile de revanzare practicate de concurenti, acordurile care prevad amenintari, intimidari, avertismente, penalizari, intarzieri sau suspendari în livrare sau chiar rezilierea acordului în cazul nerespectarii unui anume nivel de pret.Modalitatile directe sau indirecte de impunere a pretului de revanzare devin mai eficiente atunci când sunt insotite de măsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de pret, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a pretului sau obligaţia impusa comerciantilor en-detail de a denunta membrii retelei de distribuţie care deviaza de la nivelul de pret standard. În mod similar, modalitatile directe sau indirecte de impunere a pretului de revanzare devin mai eficiente atunci când sunt insotite de măsuri care reduc interesul cumparatorului de a micsora preţul de revanzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de către furnizor, a pretului de revanzare recomandat sau obligarea comparatorului, de către furnizor, să aplice "clauza clientului cel mai favorizat".Aceleasi modalităţi indirecte şi aceleasi măsuri de "sustinere" pot fi folosite pentru a face preturile maxime sau recomandate sa actioneze în sensul impunerii pretului de revanzare. Totusi, lista cuprinzand preturile recomandate sau preturile maxime, transmisa de către furnizor cumparatorului, nu este considerata în sine ca ducand la impunerea pretului de revanzare.(43) În cazul înţelegerii de agent, comitentul stabileste preţul de vanzare, atâta timp cat agentul nu devine proprietarul produselor. Totusi, în situaţia în care un acord de agent cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege (a se vedea punctele (9)-(16)), o obligaţie care interzice sau restrictioneaza agentul în a-şi imparti comisionul, fix sau variabil, cu clientul sau se constituie în restrictionare grava a concuretei, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecinţa, agentul trebuie să fie liber sa micşoreze preţul platit efectiv de către client atâta timp cat aceasta nu reduce veniturile comitentului. … (44) Art. 5 lit. b) din regulament se referă la alta restrictionare grava a concurentei, constand în impartirea pieţei în functie de teritoriu sau de categoriile de clienti. Aceasta poate lua forma unor obligaţii directe, cum ar fi obligaţia de a nu vinde anumitor categorii de clienti sau clientilor din anumite teritorii sau obligaţia de a transmite comenzile primite de la clientii respectivi către alti distribuitori. De asemenea, restrictionarea poate rezultă din măsuri indirecte având ca ţinta determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienti, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea sau limitarea volumelor furnizate la cererea aferenta teritoriului sau categoriei de clienti alocate, amenintari cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt şi mai restrictive atunci când sunt folosite împreună cu introducerea de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinatiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferentiate. … Totusi, interdictia impusa tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privita ca restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare, dacă exista o justificare obiectiva referitoare la produs, cum ar fi interdictia generală de comercializare a substanţelor periculoase anumitor categorii de clienti din motive de siguranţă sau sănătate. Aceasta înseamnă ca nici furnizorul insusi sa nu poata sa vanda acestor categorii de clienti. Nici obligaţia impusa revanzatorului de a afisa numele de marca al furnizorului nu este considerata o restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare.(45) O prima excepţie de la restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament, consta în posibilitatea rezervata furnizorului de a interzice clientilor săi direcţi vanzarile active în teritoriile sau către categoriile de clienti, pastrate de către furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor comparatori. … Un teritoriu sau o categorie de clienti este alocata exclusiv dacă furnizorul convine sa vanda produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat împotriva vanzarilor active ale furnizorului şi ale altor cumpărători ai furnizorului, în teritoriul sau sau către categoria sa de clienti. Protectia teritoriilor sau categoriilor de clienti alocate în exclusivitate trebuie să permită, totusi, vanzarile pasive în teritoriile respective sau către categoriile de clienti respectivi.În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurentei caracterizeaza vanzarile "active" şi "pasive" după cum urmeaza:– vanzari "active" înseamnă: abordarea activa a clientilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, prin vizite sau prin posta; abordarea activa a unei categorii specifice de clienti sau a clientilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activităţi promotionale care se adreseaza în mod expres unei categorii de clienti sau clientilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilităţi de depozitare sau de distribuţie în teritoriul exclusiv al altui distribuitor.– vanzari "pasive" înseamnă onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clientii individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea serviciilor cerute de acei clienti. Se considera vanzare "pasiva" publicitatea generală sau promovarea prin mass-media sau prin Internet care ajunge la clientii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, dar care reprezinta o modalitate rezonabila de abordare a clientilor din afara acelor teritorii sau categorii de clienti (de exemplu abordarea clientilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).(46) Orice distribuitor este liber sa utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vanzarea produselor. O restrictionare referitoare la utilizarea Internetului de către distribuitor ar putea fi compatibila cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care publicitatea prin Internet sau vanzarile prin intermediul Internetului ar conduce la vanzarea activa în teritoriile exclusive sau către categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori. Atâta timp cat un web site nu se adreseaza în mod expres clientilor din teritoriul sau din categoria de clienti alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegaturilor (link-urilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienti alocati în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o formă de vanzare activa. Transmiterea, fără a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clientilor individuali este considerata vanzare activa. … Aceleasi considerente se aplică şi vanzarilor prin intermediul cataloagelor.În nici un caz, furnizorul nu-şi poate rezerva numai pentru sine vanzarea şi/sau publicitatea pe Internet.(47) Toate celelalte excepţii de la interdictia prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament permit restrictionarea atât a vanzarilor pasive cat şi a celor active. Astfel este permisa restrictia impusa comerciantului angro de a vinde către consumatorii finali, restrictia impusa unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuţie selectiva de a vinde către distribuitori neautorizati, indiferent de nivelul de comercializare, pe piete în care opereaza astfel de sisteme de distribuţie, precum şi restrictia impusa cumparatorului de părţi componente, achiziţionate în scopul prelucrarii, de a le revinde unor concurenti ai furnizorului. … Termenul "părţi componente" include orice produs intermediar, iar termenul "prelucrare" se referă la utilizarea oricărui input în scopul producerii de bunuri.(48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referă la faptul ca intermediarii dintr-un sistem de distribuţie selectiva nu pot fi restrictionati în ceea ce priveste utilizatorii sau agentii comerciali ai utilizatorilor cărora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi să-şi faca publicitate şi sa vanda prin Internet. … Totusi, intermediarii pot fi restrictionati în ceea ce priveste locul de desfăşurare a activităţii. Dacă magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afara caruia nu poate opera.Distributia selectiva poate fi combinata cu distributia exclusiva, cu condiţia ca vanzarile active şi pasive sa nu fie restrictionate.(49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înţelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vanzarilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selectionati. În consecinţa, distributia selectiva nu poate fi combinata cu restrictionari verticale care obliga distribuitorii sa cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursa unica, cum ar fi cumpararea exclusiva. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuţie selectiva, comerciantilor agro desemnaţi nu li se pot impune restrictii cu privire la vanzarile de produse către comerciantii en-detail desemnaţi. … (50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înţelegere între un producător de părţi componente şi un cumparator care le utilizeaza la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale) prin care se restrictioneaza sau se limiteaza, direct sau indirect, vanzarile producătorului de părţi componente către consumatorii finali sau furnizorii de reparatii sau service. Restrictionarile indirecte se referă la restrictionarea furnizorului de părţi componente în furnizarea informaţiilor tehnice şi a echipamentelor speciale necesare utilizarii părţilor componente de către consumatorii finali sau furnizorii de reparatii sau service. … Totusi, înţelegerea poate restrictiona furnizarea părţilor componente către furnizorii de reparatii sau de alte servicii aleşi de către fabricantul produselor originale pentru reparare şi service la propriile produse, asigurandu-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria retea de reparatii şi service sa cumpere părţile componente de la acesta.4. Restrictionari verticale neexceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament(51) Chiar în cazul în care cota de piaţa nu depăşeşte pragul de 30%, restrictionarile prevăzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament, fără a afecta exceptarea celorlalte restrictionari verticale continute de înţelegere prin încadrare în categoria definita. … (52) Prima restrictionare se referă la obligaţia de nonconcurenta, în cazul în care aceasta are durata nelimitata sau care depăşeşte 5 ani. Prin urmare, obligaţia de nonconcurenta este exceptata în cazul în care aceasta este limitata la maximum 5 ani, reinnoirea obligaţiei necesita acordul explicit al ambelor părţi şi cumparatorul nu este impiedicat prin diverse modalităţi, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumparatorului, sa renunte în mod efectiv la obligaţia de non-concurenta la sfârşitul perioadei de 5 ani. … (53) A doua excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. b) din regulament, se referă la obligaţia de non-concurenta ulterioară terminarii înţelegerii. … (54) A treia excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. c) din regulament, se referă la vanzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuţie selectiva. Prin aceasta excludere se urmareste evitarea situaţiei în care un numar de furnizori utilizand aceleasi puncte de desfacere (magazine selective) împiedica un anume concurent sau anumiti concurenti sa utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distributia propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practica de boicot colectiv). … +
Capitolul IVPolitica de abordare a cazurilor individualePentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurentei va adopta cu privire la restrictionarile verticale o abordare economica în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agentii economici care deţin o anumita putere pe piaţa, iar concurenta inter-marca este insuficienta. În aceste cazuri, protectia concurentei inter- şi intra-marca devine importanţa pentru asigurarea eficientei şi a beneficiilor pentru consumatori.1. Cadrul de analiza1.1. Efectele negative ale restrictionarilor verticale(55) Efectele negative asupra pieţei, induse de restrictionarile verticale, pe care Legea concurentei nr. 21/1996 urmareste să le previna sunt urmatoarele: … (a) obstructionarea altor furnizori sau a altor cumpărători prin ridicarea de bariere la intrarea pe piaţa;(b) reducerea concurentei inter-marca dintre agentii economici care opereaza pe o piaţa, incluzând facilitarea înţelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpărători; termenul "înţelegere secreta ilegala" se referă atât la înţelegerea secreta expresa cat şi la înţelegerea tacita (comportament paralel constient);(c) reducerea concurentei intra-marca între distribuitorii aceleiasi marci.1.2. Efectele pozitive ale restrictionarilor verticale(56) Este important să se recunoasca faptul ca restrictionarile verticale au adeseori efecte pozitive mai ales prin promovarea concurentei nelegate de pret şi îmbunătăţirea calităţii serviciilor. Dacă un agent economic nu are putere pe piaţa, poate să incerce să-şi mareasca profiturile prin optimizarea proceselor de fabricatie şi distribuţie, cu ajutorul restrictionarilor verticale. … (57) Fără pretentia de a alcatui o lista exhaustiva, urmatoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restrictionari verticale: … a) Rezolvarea problemei "pasagerului clandestin", … Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problema frecvent intalnita la nivelul comercializarii angro şi en detail. Distributia exclusiva sau restrictionari similare pot fi utile în evitarea acestei probleme.Problema "pasagerului clandestin" poate aparea şi între furnizori; dacă un furnizor investeste în promovare la nivelul cumparatorului, în general la nivelul comercializarii en-detail, acest fapt poate atrage clienti şi pentru concurenta.Restrictionarile de tipul clauzei de nonconcurenta ajuta la depăşirea problemei "pasagerului clandestin".Problema "pasagerului clandestin" trebuie să fie reala. Aceasta poate aparea între cumpărători numai la serviciile pre-vanzare, nu şi la serviciile post-vanzare. Produsul trebuie să fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic deoarece, în caz contrar, clientul îşi cunoaste deja preferintele pe baza achizitiilor anterioare. De asemenea, valoarea produsului trebuie să fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client sa mearga la un magazin pentru informaţii şi la altul pentru a cumpara.Problema "pasagerului clandestin" între furnizori se limiteaza la anumite situaţii specifice, şi anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumparatorului şi este generica, nu axata pe o anumita marca.b) "deschiderea sau patrunderea pe piete noi". … Dacă un producător doreste să între pe o piaţa geografica noua, acest fapt poate implica "investitii initiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piaţa. Pentru a convinge un distribuitor local sa faca aceste investitii, este oportun să se ofere protecţie teritoriala distribuitorului, astfel încât acesta să-şi poata recupera investitia prin stabilirea, în mod temporar, a unui pret mai mare.c) aspecte privind "evitarea problemei "pasagerului clandestin" în faza de promovare a unui nou produs". … În unele sectoare, anumiti comercianti en-detail au reputatia de a oferi numai produse "de calitate". În acest caz, vanzarea prin intermediul acestor comercianti en-detail poate fi vitala pentru introducerea unui produs nou. Dacă, în faza initiala, producătorul nu-şi poate limita vanzarile la magazinele de prim rang, acesta risca să fie subclasat, iar introducerea produsului pe piaţa poate esua. Aceasta înseamnă ca exista motive pentru admiterea, pe o perioadă limitata a unei restrictionari, cum ar fi distributia exclusiva sau selectiva. Durata acestei restrictionari trebuie să fie suficienta pentru introducerea pe piaţa a unui produs nou, dar nu atât de mare încât sa obstructioneze raspandirea pe scara larga a produsului respectiv.d) asa numita "problema a investitiilor specifice unui singur client". … Uneori, exista investitii specifice unui client, care trebuie facute fie de furnizor fie de cumparator, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producător de părţi componente care trebuie să construiasca utilaje şi unelte noi pentru a satisface o anume cerinţa a unui client al său. Investitorul nu poate angaja investitia respectiva inaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare.Facem precizarea ca, în primul rand, investitia trebuie să fie specifică clientului respectiv. Investitia facuta de furnizor/cumparator este considerata specifică clientului dacă, după încetarea relatiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizata de către furnizor/cumparator pentru alte activităţi comerciale şi nu poate fi vanduta decat cu o pierdere semnificativa. În al doilea rand, aceasta trebuie să fie o investiţie pe termen lung, nerecuperabila pe termen scurt. În al treilea rand, investitia trebuie să fie asimetrica; adica o parte la acord investeste mai mult decat cealalta parte. Dacă aceste condiţii sunt indeplinite, exista motivatie temeinica pentru practicarea unei restrictionari verticale, pe durata necesară amortizarii investitiei. Restrictionarea verticala corespunzătoare poate fi de tipul "clauzei de nonconcurenta" sau de tipul "impunerii cantităţii" în cazul în care investitia este facuta de către furnizor şi de tipul distributiei exclusive, alocarii exclusive a clientilor sau furnizarii exclusive în cazul în care investitia este facuta de către cumparator.e) "problema investitiilor specifice transferului unui know-how substantial". Odata furnizat, know-how-ul nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how-ului poate nu doreste ca acesta să fie utilizat pentru sau de către concurenta. Dacă know-how-ul nu a fost disponibil imediat cumparatorului şi este substantial şi indispensabil funcţionarii acordului, un astfel de transfer poate justifica o restrictionare de tipul "clauze de non-concurenta". … f) "Economia de scara în distribuţie". … Pentru a beneficia de economii de scara şi, prin aceasta, de un pret cu amanuntul mai scăzut la produsul sau, producătorul poate dori să-şi concentreze revanzarea produselor printr-un numar limitat de distribuitori. În acest scop, acesta poate utiliza distributia exclusiva, impunerea cantităţii sub forma obligaţiei de a cumpara o cantitate minima, distributia selectiva conţinând o astfel de cerinţa sau cumpararea exclusiva.g) "Imperfectiunile pieţei de capital". … Furnizorii obisnuiti de capital (băncile, pieţele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacă deţin informaţii imperfecte despre calitatea imprumutatului sau dacă nu exista o baza adecvata de garantare a creditului. Cumparatorul sau furnizorul pot detine informaţii mai bune şi poate, printr-o relaţie de exclusivitate, să obţină garantii suplimentare pentru investiţie. Dacă furnizorul ofera creditul cumparatorului, poate impune acestuia o clauza de nonconcurenta sau o clauza de impunere a cantităţii. Dacă cumparatorul acorda creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restrictionari de tipul vanzare exclusiva sau impunere a cantităţii,h) "Uniformitatea şi standardizarea calităţii". … O restrictionare verticala poate duce la cresterea vanzarilor prin crearea unei imagini de marca şi, în acest fel, la cresterea atractivităţii produsului pentru consumatorul final, impunandu-se un anume grad de uniformitate şi standardizare a calităţii la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regasi în cazul distributiei selective şi francezei.(58) Exista un grad mare de substituibilitate între diversele restrictionari verticale, şi anume aceeasi problema de ineficienta poate fi rezolvata prin restrictionari verticale diferite. Acest lucru este important atâta timp cat efectele negative asupra concurentei difera de la o restrictionare verticala la alta şi joaca un rol important în cazul discutarii indispensabilitatii unei restrictionari verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege. … 1.3. Reguli generale de evaluare a restrictionarilor verticale(59) În evaluarea restrictionarilor verticale din perspectiva politicii concurentiale, se pot formula unele reguli generale: … a) pentru majoritatea restrictionarilor verticale, pot aparea probleme numai dacă concurenta inter-marca este insuficienta, şi anume dacă exista o anumita putere pe piaţa la nivelul furnizorului sau al cumparatorului sau al ambilor. Prin putere pe piaţa se înţelege capacitatea de a practica preţuri superioare nivelului care ar rezultă din jocul concurentei şi, cel puţin pe termen scurt, de a obtine profituri peste limitele normale. Dacă pe o piaţa neconcentrata exista mulţi agenti economici concurenti, se poate presupune ca restrictionarile verticale exceptabile de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piaţa este considerata neconcentrata dacă indicele HHI*1) este sub 1000. … b) în general, restrictionarile verticale care reduc concurenta inter-marca sunt mai dăunătoare decat restrictionarile verticale care reduc concurenta intra-marca. De exemplu, oblibaţiile de nonconcurenta vor avea efecte negative mai pregnante decat distributia exclusiva. … c) în lipsa unei concurente inter-marca suficiente, restrictionarile verticale din categoria distributiei limitative (un producător vinde doar unuia sau unui numar limitat de distribuitori) pot restrange semnificativ optiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dăunătoare în cazul în care distribuitori mai eficienti sau distribuitori având forme diferite de distribuţie sunt eliminati. Acest lucru poate reduce inovatia în domeniul distributiei şi poate obstructiona consumatorii în obtinerea anumitor servicii sau combinatii servicii-pret oferite de distribuitorii în cauza. … d) în general, înţelegerile exclusive sunt mai dăunătoare pentru concurenta decat înţelegerile neexclusive. Prin conţinutul acestora sau prin efectele practice ale acestora, înţelegerile exclusive determina una din părţi sa indeplineasca toate cerinţele celeilalte părţi. … e) în general, restrictionarile verticale convenite pentru produsele şi serviciile fără nume de marca sunt mai puţin dăunătoare decat restrictionarile care privesc distributia produselor şi serviciilor cu nume de marca. Marca de comert ajuta la diferentierea produselor şi reduce substituibilitatea acestora, conducand la o elasticitate redusa a cererii şi la posibilitati sporite de crestere a pretului. … În categoria produselor şi serviciilor fără nume de marca putem incadra şi produsele şi serviciile intermediare. În plus, agentii economici care cumpara produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizează evolutia ofertei. Deoarece ei efectueaza tranzactii mari, costurile cercetării în vederea achizitiei nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurentei intra-marca este mai puţin importanţa la nivelul produselor intermediare.f) în general, combinatiile de restrictionari verticale agraveaza efectele negative. … Cu toate acestea, unele combinatii de restrictionari verticale sunt mai bune pentru concurenta decat utilizarea separata a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuţie exclusiva, distribuitorul poate fi tentat sa creasca preţul produselor în condiţiile în care concurenta intra-marca este redusa. Recurgerea la impunerea cantităţii sau recomandarea unui pret maxim de revanzare poate limita aceste cresteri de pret.g) posibilele efecte negative ale restrictionarilor verticale se consolideaza dacă mai mulţi furnizori şi cumparatorii acestora îşi comercializeaza produsele şi serviciile în mod asemanator. Aceste asa-numite efecte cumulative pot constitui o problemă în diverse sectoare. … h) cu cat restrictionarea verticala este legata intr-o măsura mai mare de transferul de know-how, cu atât exista mai multe motive de a sconta pe cresterea în eficienta şi cu atât este mai necesară restrictionarea verticala pentru protejarea know-how-ului transferat sau a investitiilor angajate. … i) anumite restrictionari verticale sunt justificabile în măsura în care acestea sunt legate de investiţiile specifice respective. … Durata justificata va depinde de timpul necesar amortizarii investitiei.1.4 Metodologie de analizaÎn evaluarea cazurilor care depasesc pragul de 30%, Consiliul Concurentei va face o analiza completa din punct de vedere concurential, şi anume va evalua gradul de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege şi măsura în care sunt indeplinite condiţiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.1.4.1 Factori relevanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege––––*1) Indicele Herfindahl – Hirshman (HHI) se calculeaza prin insumarea patratelor cotelor individuale de piaţa ale tuturor agentilor economici care activeaza pe piaţa relevanta în cauza.(60) Factori importanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege sunt: … ● pozitia pe piaţa a furnizorului;● pozitia pe piaţa a concurentilor;● pozitia pe piaţa a cumparatorului;● barierele la intrarea pe piaţa;● maturitatea pieţei;● nivelul de comercializare;● natura produsului;● alti factori.(61) Importanţa unui factor individual poate diferi de la caz la caz şi este determinata de toţi ceilalti factori. De exemplu, o cota de piaţa mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piaţa, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piaţa sunt mici, aceasta poate să nu mai indice putere de piaţa. De aceea nu pot fi prevăzute reguli stricte referitoare la importanţa factorilor individuali. … Cu toate acestea, se pot preciza urmatoarele:● Pozitia pe piaţa a furnizorului(62) Pozitia pe piaţa a furnizorului este stabilita, în primul rand, de cota de piaţa deţinută de acesta pe piaţa relevanta, a produsului şi geografica. Cu cat cota de piaţa este mai mare, cu atât puterea sa de piaţa va fi mai mare. Pozitia pe piaţa a furnizorului este consolidata de anumite avantaje concurentiale faţă de ceilalti agenti economici. Un avantaj concurential se poate concretiza în avantajul "primului venit" pe piaţa (care are amplasamentul cel mai bun etc), în detinerea de brevete importante şi/sau de tehnologii superioare, în detinerea pozitiei de marca-lider sau a unui portofoliu superior. … ● Pozitia pe piaţa a concurentilor(63) Aceiasi indicatori, respectiv cota de piaţa şi posibilele avantaje concurentiale, se utilizeaza pentru a stabili pozitia pe piaţa a concurentilor. Cu cat numărul şi puterea pe piaţa a concurentilor existenti sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumparatorul să aibă capacitatea de a inchide piaţa şi cu atât este mai mic riscul de reducere a concurentei inter-marca. Totusi, riscul de aparitie a înţelegerilor secrete ilegale creşte pe o piaţa în care numărul concurentilor este mic, iar pozitiile lor pe piaţa (marime, costuri, potenţial pentru cercetare-dezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piaţa care fluctueaza sau se modifica rapid indica o concurenta intensa. … ● Pozitia pe piaţa a cumparatorului(64) Puterea de cumparare deriva din pozitia pe piaţa a cumparatorului. Primul indicator al puterii de cumparare este cota de piaţa deţinută de cumparator pe piaţa achizitiilor. Aceasta cota reflecta importanţa cererii sale pentru furnizorii posibili. … Alti indicatori se axeaza pe pozitia cumparatorului pe piaţa revanzarilor pe care activeaza, incluzând caracteristici ca raspandirea geografica mare a punctelor sale de desfacere, marcile proprii ale cumparatorului/distribuitorului şi imaginea perceputa de consumatorii finali. Efectul puterii de cumparare asupra efectelor anticoncurentiale posibile nu este acelasi în cazul diferitelor restrictionari verticale. Puterea de cumparare poate creşte efectele negative mai ales în cazul restrictionarilor implicate de categorii cum ar fi vanzarea exclusiva, distributia exclusiva şi distributia selectiva cantitativa.● Bariere la intrare(65) Barierele la intrare se masoara prin capacitatea agentilor economici existenti de a-şi mari preţul peste nivelul concurentei – de obicei peste valoarea minima a costurilor totale medii ale diversilor agenti economici – şi de a realiza profituri exagerate fără ca aceste profituri sa atraga intrari pe piaţa. În lipsa barierelor la intrare, intrarile facile şi rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piaţa pot fi considerate joase în măsura în care intrarile efective, care ar împiedica sau eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi. … (66) Barierele la intrare pot fi consecinţa unor factori diversi, cum ar fi: economiile de scara şi de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situaţia în care acestea prevad drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectuala; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilitatile esentiale; avantajul primului venit pe piaţa şi loialitatea faţă de marca a consumatorilor creata de publicitatea intensiva. Restrictionarile verticale şi integrarea pe verticala pot actiona şi ca bariere la intrare, ingreunand accesul la piaţa şi obstructionand concurentii (potentiali). … (67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi considerati bariere la intrarea pe piaţa în măsura în care acestia sunt legati de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a patrunde sau a deveni activ pe o piaţa, dar care se pierd atunci când agentul economic paraseste piaţa respectiva. Costurile publicităţii – de asigurare a loialitatii consumatorului – sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepţia situaţiei în care, la ieşirea de pe piaţa respectiva, agentul economic ar putea să-şi vanda numele de marca sau sa-l foloseasca altundeva fără pierderi. Cu cat sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agentii economici interesati de intrarea pe piaţa trebuie să cantareasca mai atent riscurile implicate, iar agentii economici existenti vor fi mai interesati în a face faţa concurentei, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agentii economici existenti sa părăsească piaţa. În situaţia în care distribuitorii sunt legati de un producător printr-o clauza de non-concurenta, efectul de inchidere a pieţei va fi mai puternic dacă stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potentialii intranti. … (68) În general, intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecinţa, concurenta existenta va cantari mai mult în evaluarea unui caz decat concurenta potentiala. … ● Maturitatea pieţei(69) O piaţa matura este acea piaţa care exista de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute şi raspandite şi nu se schimba prea mult, în care nu exista inovatii majore în ceea ce priveste marca comerciala şi în care cererea este relativ stabila sau în declin. Pe astfel de piete efectele negative sunt mai probabile decat pe pieţele mai dinamice. … ● Nivelul de comercializare(70) Nivelul de comercializare face distinctia între produsele şi serviciile intermediare şi produsele şi serviciile finale. Asa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puţin probabile la nivelul produselor şi serviciilor intermediare. … a. Natura produsului(71) Natura produsului este importanţa, mai ales în cazul produselor finale. În evaluarea atât a efectelor negative cat şi a celor pozitive, în evaluarea posibilelor efecte negative, este important dacă produsele de pe piaţa sunt omogene sau eterogene, dacă produsul este scump, necesitand o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin şi dacă produsul este o achizitie cu grad mic de repetabilitate sau este o achizitie uzuala. Este mai probabil ca restrictionarile verticale să aibă efecte negative dacă produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puţin costisitor şi se încadrează în categoria achizitiilor cu grad mic de repetabilitate. … b. Alti factori(72) În evaluarea anumitor restrictionari, se pot lua în considerare şi alti factori. Printre acestia se numara efectul cumulativ (adica acoperirea pieţei cu acorduri similare), durata înţelegerilor, măsura în care înţelegerea este "impusa" (în mare măsura, doar una din părţi este subiectul restrictionarilor sau obligaţiilor) sau "negociata" (ambele părţi accepta restrictionarile sau oblibaţiile), cadrul legislativ şi comportamentul care poate indica sau facilita înţelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea pretului, modificari de pret anuntate în avans şi discutii despre preţul "corect"), rigiditatea pretului ca răspuns la excesul de capacitate din piaţa, discriminarea prin pret şi comportamentul anticoncurential anterior. … 1.4.2. Factori relevanti pentru evaluarea înţelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege(73) Exista cinci condiţii cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) (toate condiţiile enumerate la lit. a)- d) şi una din condiţiile enumerate la lit. e)), după cum urmeaza: … a) efectele pozitive prevaleaza asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrangerea concurentei provocate de respectivele înţelegeri, decizii de asociere sau practica concertata; … b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzător celui realizat de către părţile la respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata; … c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata părţilor nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. (e); … d) respectiva înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agentilor economici sau asociaţiilor de agenti economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieţei produselor sau serviciilor la care se referă; … e) înţelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la: … – ameliorarea productiei sau distributiei de produse, executarii de lucrari ori prestarilor de servicii;– promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor;– intarirea pozitiilor concurentiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa interna;– cresterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor şi serviciilor româneşti pe piaţa externa;– practicarea în mod durabil a unor preţuri substantial mai reduse pentru consumatori.2. Analiza restrictionarilor verticale specificeÎn prezenta secţiune sunt analizate cele mai uzuale restrictionari verticale sau combinatii de restrictionari verticale.Analiza de mai jos se aplică înţelegerilor verticale care nu beneficiaza de exceptare prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament şi pentru care se solicita dispensa de exceptare individuala în condiţiile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale”.2.1. Exclusivitate de marca(74) O înţelegere de nonconcurenta se bazeaza pe o obligaţie sau o schema de stimulare prin care cumparatorul este determinat să-şi achizitioneze practic tot necesarul de produse aparţinând unei anume piete relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligaţia cumparatorului de a cumpara numai de la furnizor şi direct de la acesta, ci obligaţia cumparatorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse sau servicii concurente. … Eventualele riscuri pentru concurenta sunt închiderea pieţei pentru furnizorii concurenti şi pentru furnizorii potentiali, facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul retelelor paralele de restrictionari similare şi diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumparatorul este un comerciant en-detail.Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurentei inter-marca.(75) "Pozitia pe piaţa a furnizorului" este de importanţa majoră în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale obligaţiei de non-concurenta. În general, acest tip de obligaţie este impus de către furnizor, iar furnizorul are înţelegeri asemanatoare şi cu alti cumpărători. … (76) Nu numai pozitia pe piaţa a furnizorului este importanţa, ci şi intinderea şi durata obligaţiei de non-concurenta. … Eventualitatea inchiderii pieţei creşte pe măsură ce acoperirea în timp şi spatiu a obligaţiilor de non-concurenta este mai mare. În principiu, oblibaţiile de non-concurenta convenite între agenti economici fără pozitie dominantă, pe o perioadă mai mica de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete. Oblibaţiile de non-concurenta convenite între agenti economici fără pozitie dominantă, pentru o perioadă cuprinsa între 1 şi 5 ani, necesita o evaluare adecvata a efectelor pro şi anticoncurentiale. Oblibaţiile de non-concurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investitii. Agentii economici aflati în pozitie dominantă nu pot impune cumparatorilor obligaţii de non-concurenta, decat în cazul în care pot justifica aceasta practica comerciala în contextul art. 6 din lege.(77) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului este importanţa "pozitia pe piaţa a concurentilor săi". Nu se asteapta efecte anticoncurentiale apreciabile atâta timp cat concurentii sunt suficient de numerosi şi puternici. Închiderea pieţei pentru concurentii potentiali poate să apară în cazul în care o serie de furnizori mari incheie acorduri de non-concurenta cu un numar semnificativ de cumpărători de pe piaţa relevanta (efectul cumulativ). Aceasta este o alta situaţie în care acordurile de non-concurenta pot facilita înţelegeri secrete ilegale între furnizori. … (78) Nu exista probabilitatea aparitiei unor efecte anticoncurentiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piaţa a celui mai mare furnizor este sub 30% şi cotele de piaţa ale primilor 5 furnizori ca importanţa (rata de concentrare RC5) este sub 50%. Dacă un concurent potenţial nu poate intra pe piaţa în condiţii de profitabilitate, acest lucru este probabil să fie determinat de alti factori decat obligaţiilor de non-concurenta, cum ar fi preferintele consumatorilor. … (79) "Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existenta unei inchiderii reale a pieţei. Este improbabil ca închiderea pieţei sa reprezinte o problemă reala, atât timp cat este relativ usor pentru furnizorii concurenti să îşi asigure cerere noua sau alternativa pentru produsele lor. În cele mai multe situaţii exista, bariere la intrare, atât la nivelul productiei, cat şi la nivelul distributiei. … (80) "Puterea de contracarare" este relevanta deoarece cumparatorii puternici nu vor renunta usor la posibilitatea de a achizitiona produse şi servicii concurente. Închiderea pieţei care nu se bazeaza pe eficienta şi care are efecte dăunătoare asupra consumatorilor finali reprezinta un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totusi, incheierea unor acorduri de non-concurenta cu marii cumpărători poate avea un efect puternic de inchidere a pieţei. … (81) În cele din urma, este relevant pentru efectul de inchidere a pieţei şi "nivelul de comercializare". Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de inchidere a pieţei pentru concurentii actuali sau potentiali poate aparea chiar sub nivelul de dominantă în cazul efectului cumulativ. Dacă furnizorul are pozitie dominantă, orice obligaţie de a cumpara produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurinta la efecte semnificative de inchidere a pieţei. Riscul obstructionarii altor concurenti creşte cu atât mai mult cu cat dominantă este mai puternica. … (82) Dacă acordul priveste furnizarea unui produs final la nivel angro, măsura în care poate aparea o problemă de concurenta sub nivelul de dominantă depinde în mare parte de tipul comercializarii angro şi de barierele la intrare existente la nivelul comercializarii angro. Nu exista riscul real de inchidere a pieţei dacă producătorii concurenti îşi pot crea usor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parţial de tipul comercializarii angro, în sensul în care comerciantii angro sunt sau nu eficienti comercializand numai produsul care face obiectul acordului sau dacă acestia sunt mai eficienti comercializand o gama larga de produse. … În acest ultim caz, nu este eficient pentru un producător care comercializeaza numai un produs să-şi creeze propria structura de comercializare en-gros. Astfel, efecte anticoncurentiale pot aparea şi sub nivelul de dominantă. În plus, pot aparea şi probleme de efect cumulativ dacă o serie de furnizori angajează majoritatea comerciantilor en-gros disponibili.(83) În cazul produselor finale, închiderea pieţei este mai probabila la nivelul comercializarii en-detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producătorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en-detail doar pentru produsele lor. În plus, înţelegerile de non-concurenta la nivelul comercializarii en-detail pot conduce la reducerea concurentei inter-marca din magazine. Din aceste motive pot aparea efecte anticoncurentiale semnificative la nivelul comercializarii en-detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanti, dacă un furnizor fără dominantă restrictioneaza 30% sau mai mult din piaţa relevanta. Pentru un agent economic aflat în pozitie dominantă, chiar şi restrictionarea unei părţi modeste de piaţa poate duce la efecte anticoncurentiale semnificative. … (84) În anumite sectoare, comercializarea a mai mult de o marca în aceeasi locatie se poate dovedi dificila, caz în care problemele legate de închiderea pieţei pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înţelegerilor. … (85) Clauza prin care cumparatorul este obligat sa anunte orice oferta mai buna şi care îi permite acestuia sa accepte cealalta oferta numai dacă furnizorul nu-şi ajusteaza propria oferta poate avea acelasi efect ca şi obligaţia de non-concurenta, mai ales când cumparatorul trebuie să dezvaluie numele celui care face oferta mai buna. În plus, cresterea transparentei pieţei poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate actiona şi ca impunere a cantităţii. … Impunerea cantităţii pentru cumparator este o formă mai slaba de non-concurenta, dacă stimulentele sau oblibaţiile convenite între furnizor şi cumparator îl determina pe acesta din urma să-şi concentreze în mare măsura achiziţiile către un singur furnizor. Impunerea cantităţii se poate concretiza în solicitare de achizitii minime sau în plata diferentiata prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau a tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantităţii pentru cumparator va avea aceleasi efecte de inchidere a pieţei ca şi obligaţia de non-concurenta, dar intr-o măsura mai mica decat cea din urma. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieţei.(86) Dacă din evaluare se contureaza efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila numai dacă furnizorul nu se afla în pozitie dominantă. În cazul obligaţiilor de non-concurenta sunt relevante avantajele descrise la punctul (57) lit. a) – Problema "Pasagerului clandestin", d) – Problema investitiilor specifice unui singur client", e) – "Problema investitiilor specifice transferului unui know-how substantial" şi g) – "Imperfectiunile pieţei de capital". … (87) În cazul avantajelor descrise în punctul (57) lit a), d) şi g), impunerea cantităţii pentru cumparator ar putea constitui o alternativa mai puţin restrictiva. Obligaţia de non-concurenta poate fi singura viabila în obtinerea avantajului descris în punctul (57) lit. e). … (88) În cele mai multe cazuri de investitii specifice unui singur client, realizate de către furnizor, o înţelegere de non-concurenta sau de impunere a cantităţii pentru perioada de amortizare a investitiei va îndeplini condiţiile de la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investitii, de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifica chiar şi o obligaţie de non-concurenta care să depăşească 5 ani. … Investiţiile în (supra)capacitati, generale sau specifice pieţei, nu reprezinta investitii specifice clientului, cu excepţia cazului în care un furnizor creeaza o noua capacitate viabila economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumparator.(89) În mod normal, acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de către furnizor cumparatorului nu este suficienta pentru a justifica exceptarea unui efect de inchidere a pieţei. Situaţiile de imperfectiune a pieţei de capital vor fi limitate (a se vedea avantajul de la lit. g) a punctului (57)). Chiar dacă furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligaţie de non-concurenta numai în cazul în care cumparatorul are dreptul sa rezilieze obligaţia de non-concurenta şi sa ramburseze valoarea scadenta a imprumutului, în orice moment şi fără plata vreunei penalizari. Aceasta înseamnă ca rambursarea imprumutului ar trebui structurata în rate egale sau descrescatoare, iar cumparatorul ar trebui să aibă posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piaţa. Aceasta situaţie nu aduce atingere posibilităţii de amanare a rambursarii imprumutului pentru 1-2 ani sau până când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuţie). … (90) În general, transferul de know-how substantial (avantajul de la lit. e) a punctului (57) justifica obligaţia de non-concurenta pe toata perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza. … (91) Sub nivelul de dominantă, combinatia obligaţie de non-concurenta – distribuţie exclusiva poate să justifice obligaţia de non-concurenta pe toata durata înţelegerii, aceasta imbunatatind eforturile de distribuţie ale distribuitorului exclusiv în teritoriul acestuia (a se vedea punctele (92)-(104)). … 2.2. Distributia exclusiva(92) În cadrul unei înţelegeri de distribuţie exclusiva, furnizorul convine sa vanda produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revinzarii într-un anumit teritoriu. În acelasi timp, distribuitorului i se interzice vanzarea activa în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurenta sunt, în principal, reducerea concurentei intramarca şi impartirea pieţei care faciliteaza în special discriminarea prin pret. Utilizarea sistemelor de distribuţie exclusiva de către majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale, atât la nivelul furnizorilor cat şi al distribuitorilor. … (93) Pozitiile pe piaţa a furnizorului şi a concurentilor săi sunt de importanţa majoră deoarece reducerea concurentei intra-marca ridica probleme doar dacă şi concurenta inter-marca este redusa. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusa cu cat "pozitia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale. … (94) "Pozitia concurentilor" poate avea semnificatii diferite. Existenta unor concurenti puternici înseamnă ca, în general, reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. În cazul în care numărul concurentilor se micsoreaza, iar pozitia lor pe piaţa este similara din punctul de vedere al cotei de piaţa, al capacităţii şi al retelei de distribuţie poate aparea riscul înţelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurentei intra-marca mareste acest risc, mai ales în cazul în care mai mulţi furnizori opereaza cu sisteme de distribuţie similare. … Distributia exclusiva multipla, respectiv situaţia în care furnizori diferiti desemneaza acelasi distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, mareste şi mai mult riscul înţelegerilor secrete ilegale. Dacă unui distribuitor i se acordă dreptul exclusiv de a distribui doua sau mai multe produse concurente importante în acelasi teritoriu, concurenta inter-marca va fi restrictionata substantial pentru marcile respective. Riscul înţelegerilor secrete ilegale şi reducerea concurentei inter-marca sunt cu atât mai probabile cu cat creşte cota de piaţa cumulata pentru marcile distribuite de un distribuitor multiplu.(95) "Barierele la intrare", care împiedica furnizorii să-şi creeze distribuitori noi sau să-şi gaseasca distribuitori alternativi, sunt mai puţin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distributiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este puţin probabila atât timp cat distributia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca. … (96) Obstructionarea altor distribuitori nu reprezinta o problemă dacă furnizorul care opereaza printr-un sistem de distribuţie exclusiva desemneaza un numar mare de distribuitori exclusivi pe aceeasi piaţa, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vanzarea către alti distribuitori neautorizati. … Obstructionarea altor distribuitori poate deveni însă o problemă dacă exista "putere de cumparare" şi putere de piaţa în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumparator exclusiv pentru o întreaga piaţa. Obstructionarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distributiei exclusive multiple.(97) "Puterea de cumparare" poate mari riscul înţelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor în cazul în care înţelegerile de distribuţie exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de către cumpărători importanti, situaţi chiar în teritorii diferite. … (98) "Maturitatea pieţei" este importanţa în contextul în care reducerea concurentei intra-marca şi discriminarea prin pret pot constitui probleme serioase pe o piaţa matura, fiind însă puţin relevante pe o piaţa caracterizata de cerere în crestere, de tehnologii şi pozitii de piaţa în continua schimbare. … (99) "Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializarii angro şi cel en-detail. Distributia exclusiva se intalneste mai ales în distributia produselor şi serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializarii en-detail, mai ales în contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilitati reduse de alegere între un distribuitor care ofera pret mare/serviciu de calitate şi unul care ofera pret mic/serviciu de calitate scazuta pentru o marca importanţa. … (100) Producătorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producătorul nu are pozitie dominantă, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat comerciantul angro poate vinde fără restrictii produsele către comerciantii en-detail din aval. O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului en-gros poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promotionala etc., mai ales în cazul în care producătorul este din alta tara. Riscurile pentru concurenta inter-marca, în cazul distributiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializarii angro decat al celui en-detail.(101) Combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate antrena şi riscul inchiderii pieţei respective altor furnizori, mai ales în cazul unei retele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesară aplicarea principiilor prezentate la "2.1. Exclusivitate de marca". Atât timp cat aceasta combinaţie nu duce la o obstructionare semnificativa, combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate avea efecte proconcurentiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-şi concentra eforturile asupra marcii respective. În concluzie, în absenta efectului de inchidere a pieţei, combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca este exceptabila pe toata durata acordului, mai ales la nivelul comercializarii angro.(102) Combinatia distribuţie exclusiva – cumparare exclusiva creşte riscurile de reducere a concurentei intra-marca şi de impartire a pieţei, care faciliteaza în special discriminarea prin pret. Distributia exclusiva limiteaza deja arbitrajul clientilor prin limitarea numarului de distribuitori şi limiteaza de obicei şi libertatea distribuitorilor de a face vanzari active. Cumpararea exclusiva, prin cerinţa ca distribuitorii exclusivi să-şi asigure necesarul pentru o anumita marca direct de la producător, elimina şi arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt impiedicati sa cumpere de la alti distribuitori din sistem. Astfel, creşte posibilitatea ca furnizorul sa limiteze concurenta intra-marca, aplicand condiţii de comercializare diferentiate. Combinatia distribuţie exclusiva -cumparare exclusiva este improbabil să fie exceptata, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare şi substantiale care să conduca la preţuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar şi la retragerea exceptarii pe categorii.(103) "Natura produsului" nu are prea mare relevanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale distributiei exclusive. Devine relevanta în situaţia în care se discuta eventualele avantaje, după ce s-a stabilit existenta unui efect anticoncurential apreciabil.(104) Distributia exclusiva poate genera avantaje, în special în cazurile în care investiţiile facute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau a construi imaginea de marca. În general, necesitatea obtinerii de avantaje este mai puternica la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale caror calităţi sunt dificil de constatat inaintea consumarii sau ale caror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare. În plus, distributia exclusiva poate duce la economii în costurile cu logistica, datorita economiilor de scara realizate în transport şi distribuţie.2.3. Alocarea exclusiva a consumatorilor(105) În cadrul unei înţelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine să-şi vanda produsele unui singur distribuitor pentru revanzare către un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveste vanzarea activa către alte segmente de consumatori, alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi partajarea pieţei facilitand, în special, discriminarile prin pret.Sistemul de alocare exclusiva a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de către toţi furnizorii poate facilita înţelegerile secrete ilegale, atât la nivelul furnizorilor cat şi la nivelul distribuitorilor.(106) În evaluarea înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplică mutatis mutandis principiile de evaluare de la "2.2. Distribuţie exclusiva" (punctele (92) – (104)), cu observarea urmatoarelor principii specifice.(107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadrează în nici un segment vor avea dificultati în obtinerea produsului. Acest fapt reduce şi arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizati. În consecinţa, exceptarea individuala a înţelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decat dacă implica avantaje clare şi substantiale în eficienta.(108) Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare şi la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiţia să se poată defini segmente distincte de consumatori cu cerinţe specifice legate de produs.(109) Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie să faca investitii, cum ar fi echipamente specifice, specializari sau know-how, pentru a se adapta la cerinţele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investitii este durata justificata de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precadere în cazul produsele noi sau complexe şi în cazul produselor care necesita adaptare la cerinţele clientului individual. Cerinţele diferentiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adica produsele vandute diverselor tipuri de cumpărători profesionisti.Este puţin probabil ca alocarea consumatorilor finali sa genereze vreun avantaj, în consecinţa, este puţin probabil ca o astfel de înţelegere să fie exceptata.(110) În principiu, combinatia alocare exclusiva a clientilor-distribuţie selectiva nu indeplineste condiţiile de exceptare, fiind considerata o restrictionare grava a concurentei, atât timp cat distribuitorilor autorizati le este interzisa vanzarea activa către consumatorii finali.2.4. Distributia selectiva(111) Înţelegerile de distribuţie selectiva restrictioneaza, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizati şi, pe de altă parte, posibilitatile de revanzare. Diferenţa faţă de distributia exclusiva consta în faptul ca limitarea numarului de dealeri nu depinde de numărul teritoriilor, ci de criterii de selecţie impuse, în primul rand, de natura produsului. Alta diferenţa faţă de distributia exclusiva este faptul ca restrictionarea revanzarii nu se mai referă la restrictionarea vanzarii active într-un teritoriu, ci la restrictionarea vanzarilor către distribuitori neautorizati, posibili cumpărători fiind numai dealerii autorizati şi consumatorii finali. Distributia selectiva este utilizata în special pentru distribuirea produselor finale de marca.(112) Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca şi, cu precadere în cazul efectului cumulativ, obstructionarea anumitor tipuri de distribuitori, precum şi facilitarea înţelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpărători. În scopul evaluării eventualelor efecte anticoncurentiale ale distributiei selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar să se faca distinctie între distributia selectiva pur calitativa şi distributia selectiva cantitativa.Distributia selectiva pur calitativa selecteaza dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vanzare, service furnizat la punctul de vanzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directa a numarului de dealeri. În general, se considera ca distributia selectiva pur calitativa nu implica efecte anticoncurentiale în condiţiile indeplinirii urmatoarelor 3 cerinţe. În primul rand, natura produsului în cauza trebuie să necesite un sistem de distribuţie selectiva, care să menţină calitatea produsului şi să asigure utilizarea corespunzătoare a acestuia. În al doilea rand, revânzătorii trebuie selectati pe baza unor criterii obiective de natura calitativa, aplicate tuturor revanzatorilor potentiali, uniform şi nediscriminatoriu. În al treilea rand, criteriile stabilite nu trebuie să depăşească cerinţele impuse de natura produsului.Distributia selectiva cantitativa adauga şi alte criterii de selecţie care limiteaza intr-o măsura mai mare numărul dealerilor potentiali prin impunerea unor vanzari minime sau maxime, prin stabilirea numarului de dealeri etc.(113) Exceptarea prin incadrarea în categoria prevăzută la art. 4 alin. (1) din regulament acopera distributia selectiva, indiferent de natura produsului în cauza,Cu toate acestea, utilizarea distributiei selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implica, în general, cresteri în eficienta suficiente, care să compenseze restrangerea semnificativa a concurentei intra-marca. În consecinţa, exceptarea pe categorii poate fi retrasa în cazul în care apar efecte anticoncurentiale apreciabile.(114) Pozitia pe piaţa a furnizorului şi pozitia concurentilor săi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale, în măsura în care reducerea concurentei intra-marca devine o problemă dacă şi concurenta inter-marca este limitata. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusa cu cat "pozitia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înţelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.Alt factor important este numărul retelelor de distribuţie selectiva prezente pe aceeasi piaţa. În mod obisnuit, utilizarea distributiei selective cantitative de către un singur furnizor fără pozitie dominantă pe piaţa nu implica efecte negative, cu condiţia ca produsele contractate, prin natura lor, sa necesite utilizarea unui sistem de distribuţie selectiva şi cu condiţia ca toate criteriile de selecţie să fie indispensabile asigurarii unei distributii eficiente a produselor în cauza. În realitate, distributia selectiva este utilizata de mai mulţi furnizori de pe o piaţa anume.(115) "Pozitia concurentilor" poate avea semnificatii diferite şi joaca un rol important în cazul efectului cumulativ. Existenta unor concurenti puternici înseamnă, în general, ca reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. Totusi, utilizarea distributiei selective de către majoritatea furnizorilor importanti va conduce la o reducere semnificativa a concurentei intra-marca, la eventuala obstructionare a anumitor tipuri de distribuitori şi la un risc crescut al înţelegerilor secrete ilegale între cei mai importanti furnizori. Riscul obstructionarii distribuitorilor mai eficienti a fost intotdeauna mai mare la distributia selectiva decat la distributia exclusiva, data fiind restrictionarea, în contextul distributiei selective, a vanzarilor către dealeri neautorizati. Scopul acestei restrictionari este sa confere distributiei selective caracterul de sistem inchis, interzicandu-se astfel accesul dealerilor neautorizati la produsele respective. În consecinţa, distributia selectiva este foarte potrivita pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producătorului, precum şi asupra profitului dealerilor autorizati de către cei care ofera reduceri de pret,(116) În cazul retelelor paralele de distribuţie selectiva care, individual, beneficiaza de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptarii pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totusi, aparitia efectului cumulativ este improbabila în cazul în care cota de piaţa acoperita de distributii selective nu depăşeşte 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieţei depăşeşte 50%, dar cota de piaţa cumulata a primilor 5 furnizori (CR5) este sub 50%. În cazul în care atât CR5 cat şi cota de piaţa acoperita de distributii selective depăşeşte 50%, evaluarea poate diferi în functie de măsura în care primii 5 furnizori aplica sau nu distributia selectiva. Obstructionarea celorlalţi distribuitori este mai puţin probabila cu cat pozitia concurentilor care nu aplica distributia selectiva este mai puternica. Dacă primii 5 furnizori aplica distributia selectiva, probleme concurentiale pot aparea, în special, în contextul acelor înţelegeri care aplica criterii de selecţie cantitativa prin limitarea directa a numarului de dealeri autorizati. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege să fie indeplinite în cazul în care sistemele de distribuţie selectiva în discutie împiedica accesul pe piaţa a noilor distribuitori capabili sa vanda produsele respective în aceleasi condiţii, în special a distribuitorilor care ofera discount-uri de pret, limitand astfel distributia în avantajul anumitor canale deja existente şi în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuţie selectiva cantitativa, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecţie pur calitative cu oblibaţiile impuse dealerilor de a achizitiona o cantitate minima anuală, sunt mai puţin susceptibile să aibă efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezinta un procent semnificativ în cifra de afaceri totala a dealerului realizata din comercializarea tipului respectiv de produse şi în cazul în care respectiva cantitate nu depăşeşte cantitatea necesară furnizorului pentru a-şi recupera investitia specifică şi/sau pentru a realiza economii de scara în distribuţie.(117) "Barierele la intrare" prezinta interes în cazul inchiderii pieţei pentru dealerii neautorizati. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distributia selectiva este utilizata de obicei de către fabricantii de produse de marca. În general, dealerii neautorizati au nevoie de timp şi de investitii considerabile pentru lansarea propriilor marci sau pentru obtinerea unor oferte competitive din altă parte.(118) "Puterea de cumparare" mareste riscul aparitiei înţelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori şi, astfel, modifica apreciabil evaluarea facuta distributiei selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurentiale. Închiderea pieţei pentru comerciantii en-detail mai eficienti poate aparea, în special, în cazul asociaţiilor puternice de dealeri, care impun criterii de selecţie asupra furnizorului în scopul limitarii distributiei în avantajul membrilor săi.(119) În principiu, obstructionarea altor furnizori nu reprezinta o problemă dacă alti furnizori pot utiliza aceiasi distribuitori, adica dacă sistemul de distribuţie selectiva nu este combinat cu exclusivitatea de marca.În cazul unei retele dense de distribuitori autorizati sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distributiei selective cu obligaţia de non-concurenta mareste riscul obstructionarii altor furnizori. În acest caz, se aplică principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. Dacă distributia selectiva nu este combinata cu o obligaţie de non-concurenta, închiderea pieţei pentru furnizorii concurenti poate reprezenta o problemă în cazul în care furnizorii principali impun dealerilor nu numai criterii de selecţie pur calitative, ci şi anumite obligaţii suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spatiu minim pentru produsele lor sau de a garanta ca vanzarea produselor lor reprezinta un anume procent în cifra de afaceri totala a respectivului dealer. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piaţa acoperita de distribuţie selectiva este sub 50% sau, atunci când acest procent este depasit, în cazul în care cota de piaţa cumulata a primilor 5 furnizori este sub 50%.(120) Maturitatea pieţei este un criteriu important. Reducerea concurentei intra-marca şi eventuala inchidere a pieţei pentru furnizori sau dealeri reprezinta o problemă pentru o piaţa matura, dar pot fi mai puţin relevante pe o piaţa cu cerere în crestere, cu tehnologii şi pozitii de piaţa în schimbare.(121) Distributia selectiva poate fi avantajoasă în cazurile în care genereaza economii în costurile cu logistica datorita economiilor de scara realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului (avantajul descris la punctul (57) lit.f)). Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuţie selectiva.Pentru rezolvarea problemei "pasagerului clandestin" (avantajul descris la punctul (57) lit. a)) sau pentru asistenţa în construirea imaginii de marca (avantajul descris la punctul (57) lit. h)), natura produsului este deosebit de importanţa. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale caror calităţi sunt dificil de constatat inaintea consumarii sau ale caror calităţi sunt greu de constatat chiar şi după consumare.Combinatia dintre distributia selectiva şi cea exclusiva va încalcă art.5 din lege, în cazul utilizarii de către un furnizor a cărui cota de piaţa depăşeşte 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacă sunt posibile vanzarile active între teritorii. În mod excepţional, aceasta combinaţie poate îndeplini condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege în cazul în care este indispensabila pentru protejarea investitiilor specifice substantiale, realizate de către dealerii autorizati (avantajul descris la punctul (57) lit. d)).2.5. Franciza(122) Acordurile de franciza se referă la licentierea drepturilor de proprietate intelectuala legate de marci de comert, insemne comerciale sau comunicare de know-kow, în scopul utilizarii şi distributiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licentierea drepturilor de proprietate intelectuala, francizorul ofera beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţa comerciala sau tehnica. Licentierea şi asistenţa sunt componente integrante ale derularii afacerii francizate. În general beneficiarul plateste francizorului o redeventa de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului sa creeze, cu investitii limitate, o retea omogena pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conţin combinatii de diverse restrictionari verticale referitoare la produsele distribuite, în special distributia selectiva şi/sau obligaţia de nonconcurenta şi/sau distributia exclusiva ori forme mai slabe ale acestora.(123) Exceptarea pe categorii pentru licentierea drepturilor de proprietate intelectuala cuprinse în acordurile de franciza este tratata la punctele (19)-(39)În ceea ce priveste abordarea individuala a restrictionari lor verticale referitoare la cumpararea, vanzarea şi revanzarea produselor şi serviciilor continute în acordul de franciza, cum ar fi distributia selectiva, obligaţia de nonconcurenta sau distributia exclusiva, orientarea oferita anterior cu privire la aceste tipuri de restrictii se aplică şi la franciza, cu urmatoarele observatii:a) în conformitate cu regula generală descrisa la punctul (57) lit. h), restrictionarile verticale sunt cu atât mai usor exceptabile cu cat transferul de know-how este mai important. … b) obligaţia de nonconcurenta pentru produsele sau serviciile achiziţionate de către beneficiar este exceptabila dacă aceasta este necesară pentru menţinerea identităţii comune şi reputatiei retelei francizate. În aceste cazuri, şi durata obligaţiei de nonconcurenta este irelevanta, atât timp cat nu depăşeşte durata acordului de franciza. … 2.6. Vanzarea exclusiva(124) Vanzarea exclusiva definita conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extrema a distributiei limitate, exprimata prin limitarea numarului cumparatorilor: prin înţelegere se specifică faptul ca într-un anume teritoriu exista un singur cumparator caruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele şi serviciile intermediare vanzarea exclusiva se referă la faptul ca exista un singur cumparator într-un anume teritoriu sau ca exista un singur cumparator în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifică. La produsele şi serviciile intermediare vanzarea exclusiva este adeseori numita vanzare industriala.(125) Riscul cel mai important pentru concurenta în cazul vanzarii exclusive este închiderea pieţei pentru ceilalti cumpărători.În mod evident cota de piaţa deţinută de cumparator pe piaţa achizitiilor din amonte este importanţa pentru evaluarea capacităţii acestuia de a "impune" vanzarea exclusiva, prin care se restrictioneaza accesul altor cumpărători la oferta de produse.Importanţa cumparatorului pe piaţa din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurentei. Nu se asteapta efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumparatorul nu are putere pe piaţa din aval. Se preconizeaza însă efecte negative atunci când cota de piaţa a cumparatorului pe piaţa ofertarii din aval, precum şi cota pe piaţa achizitiilor din amonte depasesc 30%. În cazul în care un agent economic are pozitie dominantă pe piaţa din aval, orice obligaţie de a furniza produsele numai sau în principal cumparatorului cu pozitie dominantă poate genera usor efecte anticoncurentiale semnificative.(126) Nu este importanţa numai pozitia cumparatorului pe pieţele din amonte şi din aval, ci şi durata şi măsura în care acesta utilizeaza obligaţia de vanzare exclusiva. Cu cat segmentul de piaţa al vanzarii exclusive şi durata de aplicare a vanzarii exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativa va fi închiderea pieţei. Înţelegerile de vanzare exclusiva convenite pe perioade mai scurte de 5 ani, între agenti economici fără pozitie dominantă necesita o comparare a efectelor pro şi anticoncurentiale, în timp ce înţelegerile cu durata mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investitii, ca fiind indispensabile obtinerii avantajelor scontate sau ca aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de inchidere a pieţei pe care îl au aceste înţelegeri pe termen lung.(127) Pozitia cumparatorilor concurenti pe piaţa din amonte este importanţa deoarece este probabil ca cumparatorii concurenti să fie obstructionati din motive anticoncurentiale, cum ar fi cresterea costurilor acestora, numai în cazul în care acestia sunt semnificativ mai mici decat cumparatorul care-i obstructioneaza. Obstructionarea cumparatorilor concurenti este puţin probabila în cazul în care acestia au putere de cumparare similara şi pot oferi furnizorilor posibilitati de vanzare similare. Totusi, obstructionarea poate afecta concurentii potentiali, care nu au posibilitatea să îşi gaseasca furnizori în cazul în care o serie de cumpărători importanti incheie înţelegeri de vanzare exclusiva cu majoritatea furnizorilor de pe piaţa. Acest efect cumulativ poate duce la retragerea beneficiului exceptarii pe categorii.(128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacă închiderea pieţei este reala. Atât timp cat pentru cumparatorii concurenti este eficient sa furnizeze ei insisi produse sau servicii prin intermediul integrarii verticale în amonte, închiderea pieţei este improbabil să fie o problemă. Totusi, barierele la intrare pot fi semnificative.(129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevanta deoarece furnizorii importanti nu se vor lasă cu usurinta indepartati.Riscul inchiderii pieţei este mai probabil în cazul furnizorilor slabi şi cumparatorilor puternici, în cazul furnizorilor puternici, vanzarea exclusiva se găseşte în combinaţie cu obligaţia de nonconcurenta, fapt care aduce în analiza principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. În cazul investitiilor specifice angajate de ambele părţi (problema "pasagerului clandestin"), combinatia între vanzarea exclusiva şi obligaţia de nonconcurenta, adica exclusivitatea reciproca din înţelegerile de vanzare industriala, este exceptabila sub nivelul de dominantă.(130) În sfârşit, nivelul de comercializare şi natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de inchidere a pieţei. Închiderea pieţei este mai puţin probabila în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rand, un producător restrictionat care utilizeaza un anume input are flexibilitate mai mare în a raspunde cererii clientilor săi decat are un comerciant angro/en-detail în a raspunde cererii consumatorilor finali pentru care marcile pot juca un rol important. În al doilea rand, pierderea unei surse de livrare conteaza mai puţin pentru cumparatorii restrictionati în cazul produselor omogene decat în cazul produselor eterogene de diverse categorii şi calităţi.(131) Pentru produsele intermediare omogene, efectele anticoncurentiale sunt exceptabile sub nivelul de dominantă. În cazul produselor finale diferentiate prin marci de comert sau al produselor intermediare diferentiate unde exista bariere de intrare, vanzarea exclusiva poate avea efecte anticoncurentiale apreciabile în cazul în care cumparatorii concurenti sunt relativ mici în comparatie cu cumparatorul care-i obstructioneaza, chiar dacă acesta din urma nu este dominant pe piaţa din aval.(132) În cazul în care se identifica efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibila atâta timp cat agentul economic nu are pozitie dominantă. Se asteapta avantaje de genul celor descrise la punctul (57) lit. d) şi e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decat în cazul produselor finale. Alte avantaje sunt puţin probabile.(133) În cazul "problemei investitiilor specifice unui singur client" şi, în special, în cazul realizării economiilor de scara în distribuţie, impunerea unei cantitati minime furnizorului, sub forma unor cerinţe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativa mai puţin restrictiva.(134) Vanzarea exclusiva se bazeaza pe obligaţia, directa sau indirecta, impusa furnizorului de a vinde unui singur cumparator.Impunerea cantităţii pentru furnizor se bazeaza pe stimulentele convenite între furnizor şi cumparator, care îl determina pe furnizor să-şi concentreze vanzarile, în principal, către un cumparator. Impunerea cantităţii pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dăunătoare decat vanzarea exclusiva. Evaluarea înţelegerii de impunere a cantităţii depinde de gradul de obstructionare a celorlalţi cumpărători pe piaţa din amonte.2.7. Vanzarea legata(135) Vanzarea legata este acea înţelegere prin care furnizorul condiţioneaza vanzarea unui produs de cumpararea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat, iar al doilea, produs impus. Dacă vanzarea legata nu este obiectiv justificata de natura produselor sau de utilizarea comerciala, aceasta practica poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplică înţelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenti prin care se condiţioneaza vanzarea unui produs de cumpararea altui produs distinct.Vanzarea legata poate constitui şi o restrictionare verticala incadrabila în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marca (a se vedea punctele (74) – (91)) pentru produsul impus. Numai acest din urmă caz este tratat în prezentele instrucţiuni.(136) Ceea ce se considera a fi produs distinct este determinat, în primul rand, de cererea cumparatorilor. Doua produse sunt distincte dacă, în lipsa condiţionarii, cumparatorii le-ar achizitiona de pe piete diferite. De exemplu, atât timp cat clientii vor sa cumpere pantofi cu sireturi, furnizarea de pantofi cu sireturi devine uzanta comerciala pentru producători. În consecinţa, vanzarea de pantofi cu sireturi nu reprezinta o vanzare legata. Din ce în ce mai multe combinatii devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificila, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fără furnizarea altui produs.(137) Efectul anticoncurential principal al vanzarii legate este eventuala inchidere a pieţei pentru produsele impuse. Vanzarea legata implica cel puţin existenta unei forme de impunere a cantităţii la cumparator pentru produsul impus. Posibilitatea de aparitie a efectului de inchidere a pieţei pentru produsul impus creşte în cazul în care se convine şi asupra unei obligaţii de non-concurenta pentru acesta.Vanzarea legata poate conduce şi la preţuri supraconcurentiale, mai ales în urmatoarele 3 situaţii. Prima situaţie este cea în care produsul comandat şi cel impus sunt parţial substituibile din punctul de vedere al cumparatorului. A doua situaţie este cea în care vanzarea legata permite discriminarea prin pret în functie de utilizarea data de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiţionarea vanzarii fotocopiatoarelor de cumpararea consumabilelor aferente. A treia situaţie se referă la înţelegerile pe termen lung sau la pieţele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp indelungat de inlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienti sa calculeze consecintele vanzarii legate.În ultima instanţa, vanzarea legata poate conduce şi la cresterea barierelor la intrare atât pe piaţa produsului comandat cat şi a celui impus.(138) Pozitia de piaţa a furnizorului pe piaţa produsului comandat este în mod evident importanţa în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale. În general, acest tip de acord este impus de către furnizor. Importanţa furnizorului pe piaţa produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumparator ar putea avea dificultati în refuzarea obligaţiei de vanzare condiţionată.(139) În evaluarea puterii de piaţa a furnizorului, este importanţa pozitia concurentilor săi pe piaţa produsului comandat. Atât timp cat concurentii săi sunt suficient de numerosi şi puternici, nu se asteapta efecte anticoncurentiale deoarece cumparatorii au suficiente alternative de cumparare a produsului comandat fără produsul impus, cu excepţia cazului în care ceilalti furnizori aplica sisteme similare de vanzare legata. În plus, barierele la intrarea pe piaţa produsului comandat sunt relevante pentru determinarea pozitiei de piaţa a furnizorului. Combinarea vanzarii legate cu o obligaţie de nonconcurenta în legătură cu produsul comandat intareste considerabil pozitia furnizorului.(140) Puterea de cumparare este relevanta deoarece cumparatorilor importanti nu li se pot impune cu usurinta vanzarea legata, fără participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vanzarea legata fără avantaje reprezinta un risc în cazurile în care cumparatorii nu au putere de cumparare semnificativa.(141) Dacă sunt identificate efecte anticoncurentiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila cu condiţia ca agentul economic sa nu fie dominant. Vanzarea legata poate genera avantaje care deriva din producţia sau distributia în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de către furnizor, avantaje pot deriva şi din faptul ca furnizorul achizitioneaza cantitati mari de produs impus. Pentru ca vanzarea legata să fie exceptata, trebuie să se demonstreze ca cel puţin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vanzarea legata nu este exceptata atunci când comerciantul en-detail poate obtine, în mod normal, acelasi produs sau produse similare în aceleasi condiţii ori în condiţii mai bune decat cele oferite de furnizorul care utilizeaza practica vanzarii legate. Un alt avantaj poate aparea atunci când vanzarea legata contribuie la asigurarea unei anumite uniformitati şi standardizari a calităţii (avantajul descris la punctul (57) lit. h)).Totusi, trebuie să se demonstreze ca avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeasi măsura printr-o clauza de obligare a cumparatorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fără a-i cere acestuia sa faca achiziţiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea mentinerii unor standarde minime de calitate nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibila formularea standardelor minime de calitate, impunerea de către furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumparatorul trebuie să faca achiziţiile de produs impus nu încalcă nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizează un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnarii furnizorilor de produs impus.(142) Preturile supraconcurentiale sunt considerate efecte anticoncurentiale prin ele insele. Efectul de inchidere a pieţei depinde de procentul condiţionat din totalul vanzarilor de produs impus pe piaţa. Pentru evaluarea masurii în care închiderea pieţei încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabila analiza pentru exclusivitate de marca.Exceptarea individuala a vanzarii legate este improbabila, cu excepţia cazului în care exista avantaje clare, parţial transmise consumatorilor. Exceptarea este şi mai puţin probabila dacă vanzarea legata se combina cu obligaţia de non-concurenta, indiferent dacă se referă la produsul impus sau la cel comandat.(143) Retragerea exceptarii pe categorii este posibila în cazurile în care vanzarea legata nu aduce avantaje sau dacă aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului (a se vedea punctul (141)). De asemenea, retragerea exceptarii pe categorii este posibila şi în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizeaza înţelegeri de vanzare legata similare, fără ca eventualele avantaje să fie transmise macar parţial consumatorilor,2.8. Preturile de revanzare recomandate şi maxime(144) Practica recomandarii pretului de revanzare sau cerinţa ca revânzătorul să respecte un pret maxim de revanzare este acoperita de categoria prevăzută în regulament, în cazul în care cota de piaţa al furnizorului nu depăşeşte pragul de 30%.Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depasesc pragul de mai sus şi pentru cazurile de retragere a exceptarii pe categorii.(145) Riscul cel mai important pentru concurenta al preturilor recomandate şi maxime este faptul ca preţul recomandat sau maxim va functiona ca punct de referinţa pentru revanzatori, putand fi practicat ca pret de revanzare de majoritatea acestora sau de toţi. Un alt risc pentru concurenta este acela ca preturile maxime sau recomandate pot facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori.(146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale preturilor de revanzare maxime sau recomandate este pozitia de piaţa a furnizorului. Cu cat este mai puternica aceasta pozitie, cu atât este mai mare riscul ca preţul de revanzare maxim sau recomandat sa duca la o aplicare mai mult sau mai puţin uniforma a acelui nivel de pret de către revanzatori. Revânzătorii pot considera riscanta abaterea de la ceea ce se percepe a fi preţul de revanzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiţii, practica impunerii pretului de revanzare maxim sau a recomandarii unui pret de revanzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege atâta timp cat aceasta practica duce la o uniformitate a pretului.(147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale practicii preturilor maxime şi recomandate este pozitia pe piaţa a concurentilor. Mai ales într-un oligopol ingust, utilizarea sau publicarea preturilor maxime ori recomandate poate facilita înţelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informaţii cu privire la nivelul de pret preferat şi prin reducerea posibilităţii de micsorare a preturilor de revanzare. Practica impunerii pretului de revanzare maxim sau a recomandarii pretului care are astfel de efecte contravine şi ea art. 5 alin. (1) din lege.2.9. Alte restrictionari verticale(148) Restrictionarile verticale de mai sus şi combinatiile acestora reprezinta doar o selecţie. Restrictionarile verticale şi combinatiile neprezentate în aceste instrucţiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleasi principii, cu ajutorul acelorasi reguli generale şi cu accentuarea/identificarea acelorasi efecte asupra pieţei. +
Capitolul VAspecte cu privire la definirea pieţei şi la calculul cotei de piaţa1. Definirea pieţei relevante(149) Principiile folosite de Consiliul Concurentei în definirea pieţei relevante sunt prezentate în "Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substantiale de piaţa". În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restrictionarilor verticale.2. Elemente de definire a pieţei relevante şi de calcul al cotei de piaţa pentru pragul de 30% prevăzut în "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale”(150) În aplicarea regulamentului, cota de piaţa a furnizorului reprezinta cota acestuia pe piaţa relevanta (a produsului şi geografica) în care vinde cumparatorilor săi. În exemplul de la punctul (152), aceasta este piaţa A.Piaţa produsului depinde, în primul rand, de substituibilitatea din perspectiva cumparatorului. În situaţia în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse şi nu este identificabil în produsul final, piaţa produsului este determinata de preferintele cumparatorilor direcţi. Clientii acestora nu au preferinte deosebite faţă de inputurile utilizate de cumpărători. În principiu, restrictionarile verticale convenite între furnizor şi cumparatorul de input-uri se referă doar la vanzarea şi cumpararea produsului intermediar, şi nu la vanzarea produsului rezultant.În cazul distributiei produselor finale, substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumparatorilor direcţi este în mod incontestabil influentata sau determinata de preferintele consumatorilor finali. În plus, restrictionarile verticale privind nivelul distributiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor şi cumparator ci şi revanzarea acestora. Pentru ca, în general, formele de distribuire diverse concureaza între ele, piaţa nu se defineste în functie de forma de distribuţie folosita. De asemenea, este uzual ca furnizorul sa vanda un intreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piaţa relevanta a produsului atunci când portofoliile şi nu produsele individuale sunt privite de către cumparator ca substituibile. În cazul în care cumparatorii de pe piaţa A sunt cumpărători profesionisti, piaţa geografica este, de obicei, mai mare decat piaţa pe care produsul este revandut consumatorilor finali.Adesea, aceasta duce la definirea unor piete naţionale sau a unor piete geografice mai largi.(151) În cazul înţelegerilor verticale convenite între o asociaţie de comercianti en-detail şi membrii acesteia, asociaţia este în pozitia de furnizor şi trebuie luata în calcul cota de piaţa a acesteia ca furnizor.(152) În cazul vanzarii exclusive, cota de piaţa a cumparatorului este cota realizata din insumarea tuturor achizitiilor de pe piaţa relevanta de achizitii. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piaţa A. ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ Furnizori │ │ │ │ │ │ └────┬────────┘ └──────┬──────┘ └──────┬──────┘ │ ┌───────────────┘ │ │ │ │ ├────┼────────────┐ ┌────────────────┤ Piaţa B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ v v v v v ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ Distribuitor│ │ │ │ │ │ └────┬────────┘ └──────┬──────┘ └──────┬──────┘ │ ┌───────────────┤ │ │ │ │ │ └────┼────────────┐ │ ┌────────────────┤ Piaţa A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ v v v v v ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ ┌─────────────┐ Consumator │ │ │ │ │ │ └─────────────┘ └─────────────┘ └─────────────┘(153) În cazul în care o înţelegere verticala implica trei părţi, fiecare operand la niveluri diferite de comercializare, cotele de piaţa ale acestora trebuie să fie sub pragul de 30% în cazul fiecarui nivel implicat pentru ca înţelegerea verticala sa beneficieze de exceptare pe categorii.(154) În cazul în care un furnizor utilizeaza aceeasi înţelegere verticala, în scopul cumpararii, vanzarii sau revanzarii unui portofoliu de produse, unele produse pot îndeplini, din punctul de vedere al pragului de 30% cota de piaţa, condiţiile de exceptare pe categorii, iar alte produse nu. Produsele care deţin o cota de piaţa mai mica de 30% vor fi tratate în contextul exceptarii pe categorii, iar cele care deţin cote de piaţa ce depasesc 30% vor fi tratate în contextul exceptarii individuale.(155) În cazul unui agent economic controlat în comun, membru al grupului furnizorului sau cumparatorului, asa cum este acesta definit în "Instrucţiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, şi în cazurile de concentrare economica”, cota de piaţa deţinută de acesta se va distribui în mod proportional între agentii economici care deţin controlul în comun.(156) În cazul în care furnizorul produce atât echipamentul original cat şi piesele de schimb pentru acesta, furnizorul va fi adesea singurul sau cel mai important furnizor al pieţei derivate pentru reparatii şi piese de schimb. Aceasta situaţie se poate intalni şi în cazul în care furnizorul (producătorul echipamentului original) subcontracteaza producţia pieselor de schimb. Piaţa relevanta se poate defini ca piaţa echipamentului original incluzând şi piesele de schimb sau separat, o piaţa a echipamentului original şi o piaţa a pieselor de schimb, în functie de circumstantele specifice cazului, cum ar fi efectele restrictionarilor implicate, durata de viaţa a echipamentului şi importanţa costurilor implicate de reparatii sau inlocuiri.(157) În cazul înţelegerilor verticale care, pe lângă furnizarea produselor care fac obiectul acordului, conţin şi prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala, cum ar fi prevederi referitoare la utilizarea marcii comerciale a furnizorului, care ajuta cumparatorul în comercializarea produselor care fac obiectul acordului, cota de piaţa a furnizorului pe piaţa pe care acesta comercializeaza produsele care fac obiectul acordului este decisiva pentru aplicarea prevederilor regulamentului.În cazul francezei, în care francizorul nu furnizeaza produse în vederea revanzarii, ci un pachet de servicii combinate cu prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala formand metoda de afaceri francizata, francizorul trebuie să tina cont de cota sa de piaţa ca furnizor al metodei de afaceri. În acest scop, francizorul trebuie să-şi calculeze cota de piaţa deţinută pe piaţa pe care este exploatata metoda de afaceri, care este piaţa pe care beneficiarul exploateaza metoda de afaceri pentru furnizarea de produse şi servicii către consumatorii finali. Francizorul îşi va calcula cota de piaţa în functie de valoarea vanzarii produselor sau serviciilor realizate de către beneficiarul sau pe piaţa respectiva. Concurentii de pe aceasta piaţa pot fi furnizori ai altor metode de afaceri francizate, dar şi furnizori de produse sau servicii substituibile, comercializate în afara unor sisteme de franciza. În plus, în cazul unei piete a serviciilor fast-food, de exemplu, francizorul operand pe aceasta piaţa îşi va calcula cota de piaţa pe baza vanzarilor realizate de beneficiarul sau. Dacă francizorul furnizeaza şi anumite inputuri, cum ar fi carne sau condimente, francizorul trebuie să-şi calculeze cota sa deţinută pe piaţa pe care aceste produse sunt vandute.(158) În cazul distributiei duale de produse finale, în care fabricantul produselor finale acţionează şi ca distribuitor pe piaţa, definirea pieţei şi calculul cotei de piaţa vor include produsele vandute de către producător şi de către concurentii acestuia prin distribuitorii şi agentii integrati (care fac parte din grupul fiecaruia).(159) Producţia interna, care reprezinta fabricarea de produse intermediare pentru folosinţă proprie, poate fi foarte importanţa intr-o analiza concurentiala, reprezentand o constrangere concurentiala sau accentuand pozitia pe piaţa a agentului economic. Oricum, producţia interna nu va fi luata în considerare la definirea pieţei relevante şi la calcularea cotei de piaţa pentru produsele şi serviciile intermediare.3. Elemente de definire a pieţei relevante şi de calcul al cotei de piaţa pentru cazurile individuale(160) În evaluarea individuala a înţelegerilor verticale, vor trebui investigate piete suplimentare pieţei relevante definite pentru aplicarea regulamentului. O înţelegere verticala poate afecta şi pieţele din aval, pe lângă piaţa furnizorului şi cumparatorului.Astfel, în cazurile individuale vor fi examinate toate pieţele relevante, de la fiecare nivel de comercializare, afectate de restrictionarile verticale, după cum urmeaza:(a) Pentru "produsele şi serviciile intermediare" incorporate de către cumparator în propriul produs sau serviciu, restrictionarile verticale afectează, în general, doar piaţa dintre furnizor şi cumparator. De exemplu, o obligaţie de non-concurenta impusa cumparatorului poate obstructiona alti furnizori, dar nu conduce la reducerea concurentei din aval, la nivelul comercializarii en detail. Totusi, în cazul vanzarii exclusive, pozitia cumparatorului pe piaţa din aval este relevanta deoarece comportamentul obstrutionist al cumparatorului poate avea efecte negative apreciabile în cazul în care acesta are putere pe piaţa din aval.(b) Pentru "produsele finale" o analiza limitata la piaţa dintre furnizor şi cumparator este puţin probabil să fie suficienta atât timp cat restrictionarile verticale pot reduce concurenta inter şi/sau intra-marca pe piaţa revanzarii, care este o piaţa aflata în avalul pieţei cumparatorului.De exemplu, distributia exclusiva poate duce nu numai la închiderea pieţei dintre furnizor şi cumparator, ci, mai ales, la reducerea concurentei intra-marca în teritoriile de revanzare ale distribuitorilor. Piaţa revanzarii este importanţa în special în cazul în care cumparatorul este un comerciant en detail.O obligaţie de nonconcurenta convenita între un producător şi un comerciant angro poate inlatura acest comerciant angro vis-a-vis de alti producători, dar este puţin probabil ca aceasta obligaţie sa duca la o reducere a concurentei de la nivelul en detail. Aceeasi înţelegere convenita cu un comerciant en detail conduce şi la reducerea concurentei de la nivelul en detail pe piaţa revanzarii,(c) În cazul evaluării individuale a unei "piete a pieselor de schimb", piaţa relevanta poate fi definita ca piaţa echipamentului original sau piaţa pieselor de schimb, în functie de circumstantele specifice cazului. În orice caz, situaţia pieţei pieselor de schimb va fi evaluata ţinând-se cont de piaţa echipamentului original. O pozitie mai puţin importanţa pe piaţa echipamentului original reduce în mod normal eventualele efecte anticoncurentiale asupra pieţei pieselor de schimb. +
Capitolul VIDispozitii finale(161) La data intrarii în vigoare a prezentelor Instrucţiuni, se abroga Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale, publicate în Monitorul Oficial al României nr. 591 bis din 9 august 2002.–––––
