privind încheierea unui acord de asociere între Global One Communications Holding BV şi Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A. materializat în crearea unei noi societăţi, "Global One Communications România" – S.A., şi stipularea în contractul de societate al acesteia a clauzei de nonconcurenta, conform căreia cele doua societăţi mama se obligau una faţă de cealaltă sa nu facă concurenta, direct sau indirect
Plenul Consiliului Concurentei,I. în baza:1. Decretului nr. 1.075/2001 privind numirea membrilor Consiliului Concurentei;2. prevederilor Legii concurentei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 30 aprilie 1996;3. prevederilor Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedura al Consiliului Concurentei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 bis din 25 martie 1997;4. prevederilor Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurentiale, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997;5. Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţa, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997;6. plângerii formulate de către Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A. la data de 8 octombrie 1999*1) , prin care aceasta a sesizat Consiliului Concurentei faptul ca, datorită clauzei de nonconcurenta prevăzute la art. 10.2 din contractul de societate al Societăţii Comerciale "Global One Communications România" – S.A. (denumita în continuare GOCR), în care Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A. este actionara, este împiedicată să efectueze activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR;––––*1) Nr. 102/01/1.032 din 6 octombrie 1999, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. RG-1.035 din 8 octombrie 1999.7. investigatiei declansate în baza Ordinului preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 102/1999;8. raportului de investigatie prezentat Consiliului Concurentei de către raportor, precum şi a celorlalte piese din dosar;9. faptului ca au fost îndeplinite procedura de transmitere a raportului de investigatie părţilor implicate pentru luarea la cunoştinţa şi formularea de observaţii şi procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurentei, la data de 10 aprilie 2002;10. observaţiilor la raportul de investigatie, transmise Consiliului Concurentei de către părţile implicate;11. declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 10 aprilie 2002 de către reprezentanţii legali ai părţilor implicate, precum şi a documentelor depuse de către părţile implicate după audiere;12. faptului ca a fost întrunită condiţia de cvorum de minimum 7 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurentei să poată delibera şi decide în mod valabil,II. având în vedere ca:1. La data de 8 octombrie 1999 Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A.*2) (denumita în continuare Romtelecom) a depus la Consiliul Concurentei o plângere, prin care aceasta societate a sesizat Consiliului Concurentei faptul ca, datorită clauzei de nonconcurenta prevăzute la art. 10.2 din contractul de societate al GOCR*3), în care Romtelecom este actionara, este împiedicată să efectueze activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR; astfel, Romtelecom a solicitat Consiliului Concurentei un punct de vedere relativ la aceasta clauza de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR, în raport cu prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996.Concret, clauza contractuală de nonconcurenta avea următorul conţinut:"Părţile îşi interzic, începând de la semnarea prezentului contract, crearea sau participarea sub indiferent ce forma în domeniul de activitate al societăţii efective sau programate pe termen scurt, direct sau indirect în România, în societăţi concurente celei care face obiectul prezentului contract. Părţile la prezentul contract îşi interzic de asemenea să facă concurenta, direct sau indirect, societăţii atâta vreme cat vor deţine acţiuni ale acestei societăţi şi pe o durată de 5 ani de la data la care vor inceta să fie acţionari."––––-*2) Sediul social: Bd. Libertăţii nr. 14, sectorul 5, Bucureşti; nr. de înregistrare la Oficiul registrului comerţului: J/40/8.926/1997.*3) Sediul social: bd. Dimitrie Pompei nr. 9-9A, sectorul 2, Bucureşti, cod 72326; nr. de înregistrare la Oficiul registrului comerţului: J/40/9.171/1993.2. GOCR a fost înfiinţată, ca societate pe acţiuni, la data de 1 februarie 1993, având ca acţionar majoritar firma Transpac – S.A. (99,44%). Regia Autonomă "Romtelecom" detinea la data infiintarii GOCR 0,04% din capitalul social. La aceeaşi dată (1 februarie 1993), în baza unei convenţii de cooperare încheiate între Transpac şi Regia Autonomă "Romtelecom", Transpac a cesionat către Regia Autonomă "Romtelecom" 48,94% din capitalul social al GOCR.Conform acestei convenţii de cooperare Regia Autonomă "Romtelecom" se obliga:– sa nu întreprindă direct/indirect nici o activitate concurenta faţă de GOCR;– să obţină în beneficiul GOCR licentele de operator, în particular cele relative la transmisiile de date prin pachete şi serviciile cu valoare adăugată aferente;– sa pună la dispoziţie GOCR liniile interioare pentru ca aceasta să poată proceda la construirea reţelei sale;– GOCR urma sa beneficieze de tratamentul clientului cel mai favorizat pentru toate prestaţiile pe care Regia Autonomă "Romtelecom" le făcea în beneficiul GOCR.*4)Achitarea prestaţiilor şi a angajamentelor asumate de Regia Autonomă "Romtelecom" se efectua de către Transpac sub forma cedarii de acţiuni ale societăţii GOCR.Durata acestei convenţii era de 10 ani de la semnare, cu posibilitatea prelungirii în mod tacit pentru o perioadă similară, în situaţia în care nici una dintre părţi nu o rezilia. Pe cale de consecinţa, aceasta convenţie expira la data de 1 februarie 2003, dacă părţile contractante nu o prelungeau în mod tacit.––––-*4) Atât GOCR, cat şi Romtelecom au menţionat ca aceasta prevedere nu s-a aplicat, relaţiile dintre cei doi operatori realizandu-se în condiţii comerciale normale.3. Ulterior, în cursul lunii ianuarie 1996, au avut loc 3 operaţiuni de cesionare de acţiuni ale GOCR, în urma cărora acţionarul majoritar Transpac (ce detinea 50,5% din capitalul social al GOCR) a fost înlocuit pe rând de către COGECOM – Franţa (5 ianuarie), Atlas – Belgia (18 ianuarie) şi, în final, de către Global One Communications Holding BV – Olanda, denumita în continuare GOCH BV (31 ianuarie). În perioada 31 ianuarie 1996-5 aprilie 2001 structura capitalului social al GOCR a fost următoarea:– GOCH BV*5) – 50,5%;– Regia Autonomă "Romtelecom" – 48,98%;– 3 persoane fizice – 0,52%.––––-*5) Sediul: Olanda, Hoofddorp, Strawinskylaan 2001, 1077zz, Amsterdam; nr. de înregistrare la Registrul comerţului din Amsterdam: 33276922.4. Regia Autonomă "Romtelecom" a menţionat ca datorită acestei clauze este practic împiedicată să efectueze activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR, invocand prevederile art. 54 din Legea nr. 21/1996, conform cărora sunt nule de drept orice clauze contractuale ce se raportează la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 din acelaşi act normativ.5. Preşedintele Consiliului Concurentei, prin Ordinul nr. 102/1999, a declansat investigatie pentru analizarea compatibilitatii acestei clauze cu prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996.6. În acest context Romtelecom a înaintat Consiliului Concurentei, la data declanşării investigatiei pentru analiza compatibilitatii clauzei de nonconcurenta cu prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, o cerere pentru certificarea prealabilă de către Consiliul Concurentei a neinterventiei.Conform art. 3 alin. (1) din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 privind practicile anticoncurentiale (numit în cele ce urmează Regulament), intitulat „Procedura de certificare prealabilă de către Consiliul Concurentei că nu exista temei pentru intervenţie în baza art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege”, înainte de a stabili o înţelegere, decizie de asociere sau practica concertata, agenţii economici implicaţi pot solicita Consiliului Concurentei o certificare prealabilă că nu exista motiv pentru intervenţie în baza art. 5 alin. (1) din legea de mai sus cu privire la comportamentul concurential preconizat.După cum rezultă din economia textului legal, o premisa esenţială pentru certificarea neinterventiei de către Consiliul Concurentei este aceea ca aceasta cerere să fie anterioară recurgerii la comportamentul concurential respectiv. În cazul de faţa clauza de nonconcurenta a operat de la momentul infiintarii GOCR, respectiv anul 1993, iar cererea de neinterventie a fost înaintată de către Romtelecom la data de 8 noiembrie 1999, deci la 6 ani de la data convenirii acesteia şi la 2,5 ani de la data intrării în vigoare a Legii nr. 21/1996. În concluzie, nefiind îndeplinită premisa esenţială cerută de prevederile legale pentru ca instituţia Consiliului Concurentei să poată certifica neinterventia sa, deci să poată parcurge pasii procedurali ulteriori (solicitarea completării cererii, data efectivă a cererii), Consiliul Concurentei nu a dispus de baza legală în temeiul căreia să urmeze procedura standard prevăzută de regulament. Mai mult, trebuie menţionat ca cererea de certificareprealabilă a neinterventiei a fost depusa de Romtelecom la data de 8 noiembrie 1999, la 30 de zile după depunerea la data de 8 octombrie 1999 de către aceeaşi societate, la Consiliul Concurentei, a unui document prin care se autodenunta ca, în calitate de acţionar în GOCR, a consimţit la stipularea unei clauze de nonconcurenta în contractul de societate al acesteia. De asemenea:– Romtelecom a menţionat ca, datorită acestei clauze, este practic împiedicată să efectueze activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR;– Romtelecom a făcut apel, pe de o parte, la prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, în conformitate cu care sunt interzise orice înţelegeri, exprese sau tacite, între agenţi economici, precum şi orice decizii de asociere ori practici concertate între aceştia care au sau pot avea ca obiect/efect denaturarea, restrangerea sau împiedicarea concurentei, şi, pe de altă parte, la prevederile art. 54 din Legea concurentei nr. 21/1996, conform cărora sunt nule de drept orice clauze contractuale ce se raportează la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 din aceeaşi lege;– în autodenunt Romtelecom precizează: "Va rugăm sa ne comunicaţi dacă aceasta clauza contractuală contravine Legii concurentei sau altor dispoziţii legale şi, deci, dacă este lovită de nulitate absolută."Conform art. 46 din legea menţionată, la primirea unei cereri ce denunta o practica anticoncurentiala Consiliul Concurentei examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica declanşarea unei investigaţii şi, în cazul în care nu prezintă temei, Consiliul o respinge în termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii. Conform aceleiaşi legi, în termenul legal de 30 de zile, deci la data de 8 noiembrie 1999, preşedintele Consiliului Concurentei, în baza notei Departamentului servicii, a emis Ordinul nr. 108/1999, prin care a decis declanşarea investigatiei în speta.Ulterior emiterii ordinului de mai sus, dar în aceeaşi zi, Romtelecom a înaintat o cerere pentru certificarea prealabilă a neinterventiei, menţionând în cuprinsul cererii, la capitolul "Motivul cererii", ca la data intrării în vigoare a clauzei de nonconcurenta nu era în vigoare Legea concurentei, care interzice în art. 5 orice înţelegeri între agenţi economici care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea concurentei. Mai mult, în cuprinsul acelei cereri Romtelecom invoca art. 54 din aceeaşi lege, menţionând ca nerespectarea art. 5 atrage nulitatea absolută a clauzei contractuale menţionate. Romtelecom a menţionat, de asemenea, ca, datorită acestei clauze, este practic împiedicată să efectueze activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR.Deci Romtelecom nu a înaintat Consiliului Concurentei o cerere de neinterventie clasica, în care să îi dovedească acestuia, conform pct. 9.2 din cap. III din Formularul de solicitare a neinterventiei, "de ce acordul nu are ca obiect sau ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească". Dimpotriva, Romtelecom arata ca aceasta clauza o împiedica "să efectueze, sub indiferent ce forma, activităţi sau investiţii de capital pe piaţa de transmisie a datelor prin pachete".7. În concluzie, pe lângă faptul că nu a îndeplinit condiţia esenţială cerută de reglementările legale de a fi prealabilă, cererea Romtelecom nu a putut fi calificată ca fiind o cerere de neinterventie, întrucât nu a avut obiectul prevăzut de dispoziţiile legale, ci ca o cerere prin care denunta o practica anticoncurentiala la care a fost parte (autodenunt). Consiliul Concurentei a declansat investigatia în cadrul termenului legal de 30 de zile de la data primului autodenunt al Romtelecom şi nu ca urmare a celui de-al doilea autodenunt al acesteia, făcut în cadrul unei asa-numite cereri de certificare prealabilă a neinterventiei.Aceasta asa-numita cerere de certificare prealabilă a neinterventiei a fost însă conexata cu investigatia deja declansata de către Consiliul Concurentei în cauza, a fost considerată ca un al doilea autodenunt al Romtelecom, care, în plus, oferea şi date suplimentare despre piaţa pe care activa GOCR. Din aceste motive procedura parcursă ulterior a fost cea de investigatie.8. Părţile contractante sunt cele ce corespundeau structurii de actionariat a GOCR existente la data intrării în vigoare a Legii nr. 21/1996 (1 februarie 1997):– Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A.;– Global One Communications Holding BV – Olanda (GOCH BV);– 3 persoane fizice*6).––––*6) Stanovici Michel, Donald Parker, Robert Givens.9. Romtelecom este controlată de societatea OTEROM Ltd – Cipru, fiind operatorul naţional de telecomunicaţii care deţine întreaga infrastructura de telecomunicaţii; de asemenea, acesta se bucura de exclusivitate în România în ceea ce priveşte serviciile de voce, care se vor liberaliza la data de 1 ianuarie 2003.10. GOCH BV este o societate de naţionalitate olandeza, ce face parte din grupul multinational Global One, fiind o filiala a Atlas Telecommunications – S.A. – Belgia. Atlas a fost o tranzacţie notificată Comisiei Europene la data de 16 decembrie 1994, fiind o societate în comun înfiinţată de către France Telecom (50%) şi Deutsche Telekom AG (50%), ambii părinţi iniţiali ai GOCR. Atlas este, potrivit Deciziei Comisiei Europene, instrumentul participării France Telecom şi Deutsche Telekom AG într-o a doua tranzacţie, în care aceştia doi împreună cu Sprint Corporation – S.U.A. (cel de-al treilea părinte iniţial al GOCR) au creat o societate – joint venture – denumita iniţial Phoenix şi la data notificării acestei a doua tranzacţii la Comisia Europeană, 29 iunie 1995, redenumita de către părţi Global One.Global One deserveşte piaţa mondială a afacerilor, a consumatorilor şi a operatorilor, cu precădere companii multinationale cu furnizorii, distribuitorii şi clienţii lor.11. GOCR a fost înfiinţată pe o durată de 99 de ani. GOCR are ca obiect principal de activitate dezvoltarea în România a unei reţele publice de transmisie a datelor prin pachete şi a serviciilor cu valoare adăugată aferente,III. Analiza clauzei de nonconcurenta12. Clauza de nonconcurenta poate fi abordata fie ca o restrictionare auxiliara unei concentrari economice (crearea unei societăţi în comun concentrative – joint venture), fie ca practica susceptibilă a afecta concurenta, supusă prevederilor art. 5 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 21/1996.Datorită susţinerilor contradictorii ale celor două părţi implicate, respectiv:– GOCH BV a susţinut ca noua societate – GOCR – este o societate în comun concentrativa, deci operaţiunea de înfiinţare a acesteia este o operaţiune de concentrare economică*7). Fiind operaţiune de concentrare economică, clauza de nonconcurenta este o restrictie auxiliara şi deci exceptabila;– Romtelecom a susţinut că nu exista un control în comun asupra noii societăţi, ci un control unic exercitat de către GOCH BV*8). În consecinţa, operaţiunea de înfiinţare a GOCR nu este concentrare economică, iar clauza de nonconcurenta nu este o restrictie auxiliara acesteia, ci o înţelegere ce afectează concurenta cazul a necesitat o analiza detaliată a formei de control ce se exercită de către cele doua societăţi-mama asupra GOCR, pentru a stabili modalitatea de abordare a clauzei de nonconcurenta: restrictie auxiliara unei operaţiuni de concentrare economică sau înţelegere susceptibilă a afecta concurenta.––––*7) Anexele nr. 2 şi 6 la raportul de investigatie.*8) Anexa nr. 21 la raportul de investigatie.13. Evaluarea clauzei de nonconcurenta în cazul societăţilor în comun concentrative. Restrictionare auxiliaraPentru ca obligaţia de nonconcurenta impusa acţionarilor GOCR să poată fi analizata ca o restrictie auxiliara, operaţiunea de înfiinţare a GOCR trebuie să fie una de concentrare economică, cu alte cuvinte societatea în discuţie sa fi fost înfiinţată ca societate în comun concentrativa.Conform prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice, o operaţiune de asociere constituie o concentrare economică dacă îndeplineşte în mod cumulativ 3 condiţii:– existenta controlului în comun;– autonomia structurală a societăţii în comun;şi– societatea în comun sa nu aibă ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurential al societăţilor-mama.14. Controlul în comun, exercitat pe baze legale sau de facto, se poate realiza:14.1. prin egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere;14.2. prin drepturile de veto conferite acţionarilor minoritari;14.3. prin exercitarea obişnuită a drepturilor de vot, atunci când actionarii care deţin împreună majoritatea drepturilor de vot ajung la un acord privind exercitarea acestora în mod concertat.15. În cazul de faţa situaţia actionariatului GOCR, valabilă până la data de 5 aprilie 2001, data retragerii Romtelecom din GOCR, s-a prezentat astfel:– GOCH BV – 50,5%;– Romtelecom – 48,98%;– 3 persoane fizice – 0,52%.În statutul GOCR, la art. 11 se prevede că fiecare acţiune da dreptul la vot şi la reprezentare în adunările generale ale acţionarilor în condiţiile legale şi statutare (adică proporţional cu cota de participare la capitalul social). De asemenea, conform art. 14 alin. 2 şi 3 din statut, pentru a putea delibera valabil adunarea generală a acţionarilor ordinară trebuie să fie compusa dintr-un număr de acţionari reprezentând cel puţin jumătate din capitalul social; la a doua convocare nu este necesar nici un cvorum. Adunarea generală a acţionarilor ordinară statuează în toate cazurile cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi sau reprezentaţi. Deci, pentru a putea delibera valabil este necesar şi suficient numai votul acţionarului majoritar – GOCH BV (50,5% din capitalul social).Ca atare, egalitatea în drepturile de vot nu poate fi pusă în discuţie, deciziile în cadrul adunării generale a acţionarilor luându-se de către actionarii GOCR proporţional cu cota de participare la capitalul social.16. În ceea ce priveşte egalitatea la numirea organelor de conducere, s-au stabilit următoarele:– Consiliul de administraţie al GOCR este compus din 5 membri, dintre care 3 erau numiţi de GOCH BV, iar 2 de Romtelecom;– GOCH BV numea 2 directori, tehnic şi economic, iar Romtelecom numea un director, pe cel comercial.Rezultă deci că nu exista egalitate între cei doi acţionari ai GOCR la numirea organelor de conducere.17. Referitor la drepturile de veto, de esenta acestora este faptul ca dreptul de veto înseamnă dreptul unui anumit acţionar de a se putea opune luării unei decizii de către un alt acţionar; exercitarea unui drept de veto rezida într-o situaţie de blocaj la nivelul societăţii controlate, blocaj care nu se poate soluţiona decât dacă cei doi acţionari ajung la un compromis, la o soluţie comuna.În cazul de faţa Romtelecom nu a beneficiat de drepturi de veto; dacă ar fi existat, aceste drepturi de veto ar fi fost prevăzute în actele constitutive ale GOCR, care însă nu conţin nici o referire la un eventual drept de veto al Romtelecom sau la faptul ca anumite decizii se pot lua numai cu aprobarea Romtelecom.În concluzie, ipoteza controlului în comun bazat pe eventualele drepturi de veto ale Romtelecom este exclusa.18. În ceea ce priveşte ipoteza unui control în comun de facto asupra GOCR, aceasta forma de control se putea materializa în existenta unei înţelegeri tacite între actionarii GOCH BV şi Romtelecom de a vota în mod concertat – gentlemen's agreement. GOCH BV a susţinut existenta acestei gentlemen's agreement încheiate cu Romtelecom. Cea de-a doua parte a acestei înţelegeri tacite, Romtelecom, a negat însă existenta acestei gentlemen's agreement tacite şi a susţinut, prin adresa directorului general Vassilios Tsakoniatis, ca "rezultă ca Global One, în calitatea sa de acţionar majoritar, îşi poate impune controlul prin exprimarea majorităţii în luarea deciziilor. Prin urmare, tipul de control ce se exercită asupra GOCR este cel de control unic exercitat de către GOCH BV".Mai mult, analizând procesele-verbale ale Adunării generale a acţionarilor GOCR, a reiesit ca, atunci când au existat divergenţe cu privire la o anumită decizie, iar GOCH BV, în calitatea sa de acţionar majoritar, a dorit să îşi impună părerea, a reuşit tocmai datorită exercitării majorităţii drepturilor de vot. Elocvent în acest context este faptul ca, în cadrul Adunării generale ordinare a acţionarilor GOCR din data de 12 aprilie 2000, conform procesului-verbal, la cel de-al patrulea punct de pe ordinea de zi, "revizuirea anuală a salariilor/indemnizaţiilor echipei de conducere", reprezentantul GOCR a recomandat majorarea salariilor echipei de conducere a societăţii. Reprezentatul Romtelecom a ridicat obiecţii la acest punct, cerând o amânare a deciziei cu privire la acest aspect.Rezoluţia în discuţie a fost supusă la vot, actionarii aproband cu majoritate de voturi modificarea salariilor echipei de conducere.Referitor la cel de-al cincilea punct de pe ordinea de zi, majorarea indemnizaţiilor cenzorilor, reprezentantul Romtelecom a reiterat poziţia exprimată anterior în sensul amânării unei decizii cu privire la acest aspect.Cu toate acestea, actionarii au aprobat cu majoritate de voturi o majorare medie a indemnizaţiei cenzorilor.În concluzie, decizia s-a luat cu majoritatea voturilor, deci a aparţinut GOCH BV.19. Celelalte argumente invocate de GOCH BV în favoarea existenţei unui control în comun asupra GOCR au fost următoarele:– fiind înfiinţată ca răspuns la o licitaţie internationala lansata de Guvernul României pentru constituirea unei reţele publice de date şi furnizand servicii Ministerului Afacerilor Externe şi Ministerului Finanţelor Publice, statul român a urmărit ca aceste servicii sa nu fie furnizate de o companie exclusiv privată, ci de una în care să fie prezent şi asupra căreia sa exercite un anumit control.În acest context, raportul de investigatie a reţinut ca la data infiintarii GOCR "Romtelecom" (deci statul român, la acea data Romtelecom fiind regie autonomă) detinea un număr de 40 de acţiuni, reprezentând 0,04% din capitalul social al GOCR. Cesionarea către Romtelecom a 48,94% din acţiunile GOCR s-a realizat în baza unei convenţii de cooperare, prin care Romtelecom şi-a asumat obligaţii suplimentare faţă de cele prevăzute în contractul de societate iniţial al GOCR;– Romtelecom avea dreptul sa numească preşedintele consiliului de administraţie (CA) şi directorul comercial al societăţii.Raportul de investigatie a reţinut ca preşedintele CA nu beneficiază de vot preponderent în cadrul procedurii de votare în CA*9). Mai mult, conform art. 7 pct. 7.2 din contractul de societate al GOCR, Romtelecom numea directorul comercial, iar partea străină numea directorul economic şi pe cel tehnic. GOCH BV a susţinut ca partea comercială a activităţii societăţii se afla sub controlul Romtelecom, lucru inexact întrucât deciziile privind administrarea şi conducerea societăţii se iau în cadrul adunării generale a acţionarilor şi CA, unde GOCH BV era majoritara;– întrucât Romtelecom a pus la dispoziţie GOCR infrastructura specifică, iar partenerul străin a adus echipamentele, tehnica şi know-how, rezultă intenţia lor de a lucra împreună şi de a coopera în noua societate.Raportul de investigatie a reţinut ca acest lucru este posibil nu doar în cazul societăţilor în comun, ci şi în cazul societăţilor în care exista un/unii acţionar/acţionari majoritar/majoritari şi unii acţionari minoritari – actionarii majoritari conlucreaza cu cei minoritari pentru a asigura succesul societăţii înfiinţate, acesta fiind practic scopul oricărei asocieri. De asemenea, chiar GOCR a declarat ca "nu a beneficiat de nici o facilitate acordată de acţionarul Romtelecom. Toate relaţiile comerciale pe care le-am avut cu acest acţionar au fost stabilite pe baze comerciale neutre, obiective, fiind trataţi în mod similar cu ceilalţi parteneri de afaceri ai acestei societăţi. Existenta unui tratament nepreferential, neprivilegiat, aplicat noua de către Romtelecom rezultă cu claritate din copiile contractelor încheiate între societatea noastră şi Romtelecom".Având în vedere aceste aspecte, rezultă ca infrastructura de telecomunicaţii aflată în posesia Romtelecom a fost pusă la dispoziţie GOCR în aceleaşi condiţii ca şi celorlalte societăţi care au solicitat accesul la aceasta infrastructura;– GOCH BV a afirmat ca planul de afaceri al GOCR a fost votat de Romtelecom.Raportul de investigatie a reţinut ca acesta nu este un element pentru a considera ca forma de control exercitat asupra GOCR este aceea de control în comun. Dacă Romtelecom ar fi avut drept de veto asupra adoptării planului de afaceri, deci dacă în lipsa acordului Romtelecom planul de afaceri nu ar fi putut fi adoptat, atunci controlul exercitat asupra GOCR ar fi fost control în comun, conform prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice;– GOCH BV a invocat jurisprudenta Comisiei Europene, deciziile invocate fiind însă nerelevante în speta, întrucât au ca obiect încheierea unui acord între acţionarul minoritar şi cel majoritar, în baza căruia aceştia exercita controlul în comun asupra noii entităţi, ceea ce nu a fost cazul în speta;– GOCH BV a invocat paragraful 34 din Nota Comisiei Europene cu privire la noţiunea de concentrare economică din anul 1995, denumita în continuare Nota, conform căruia "În cazul în care se înfiinţează o noua societate mixtă, spre deosebire de achiziţionarea unui actionariat minoritar într-o societate deja existenta, exista o mai mare probabilitate ca societăţile mama sa realizeze o politica comuna prestabilita […]".Faţa de acest aspect s-a reţinut:– aceasta Nota a fost modificată de Comisia Europeană în anul 1998;– acest text instituie o prezumţie simpla: "exista o mai mare probabilitate", situaţie în care, conform normelor de procedura, simpla prezumţie trebuie coroborata cu alte probe pe care GOCH BV nu le-a adus în cauza;– aceasta prevedere, menţionată la paragraful 34 din Nota, trebuie însă coroborata cu prevederea de la paragraful 19 din cadrul aceluiaşi capitol, conform căreia: "Controlul în comun exista atunci când doi sau mai mulţi agenţi economici sau persoane au posibilitatea de a exercita o influenţa decisiva asupra unui alt agent economic. Influenţa decisiva în acest sens înseamnă puterea de a bloca acţiunile care determina comportamentul comercial strategic al unui agent economic. Spre deosebire de controlul unic, care conferă unui agent economic specific puterea de a determina deciziile strategice cu privire la un agent economic controlat, controlul în comun este caracterizat de posibilitatea unei situaţii de blocaj ce rezultă din puterea a doua sau mai multor societăţi mama de a respinge deciziile strategice propuse de una dintre ele. Înseamnă, deci, ca aceşti acţionari trebuie să ajungă la o înţelegere comuna în determinarea politicii comerciale a societăţii pe care au înfiinţat-o."În cazul de faţa, având în vedere şi declaraţiile Romtelecom din cadrul şedinţei de audiere, chiar dacă Romtelecom s-ar fi opus adoptării unei decizii, opinia GOCH BV ar fi prevalat, datorită deţinerii majorităţii drepturilor de vot şi a exercitării acestora în mod obişnuit (lucru care de altfel s-a şi întâmplat).În concluzie, ipoteza unui control în comun de facto asupra GOCR exercitat de către Romtelecom şi GOCH BV nu a putut fi reţinută.–––––*9) Art. 7 pct. 7.1 lit. b) din Contractul de societate al GOCR.20. Întrucât cele 3 condiţii: control în comun, autonomie structurală şi necoordonarea comportamentului concurential al societăţilor mama trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi în prezenta unei societăţi în comun, iar în cazul de faţa condiţia controlului în comun nu este îndeplinită, analizarea celorlalte doua condiţii nu a mai prezentat interes pentru scopurile raportului de investigatie. Concluzia a fost aceea ca acţionarul majoritar GOCH BV a exercitat controlul unic asupra GOCR. Prin urmare, GOCR nu este o societate în comun concentrativa. GOCR nefiind o societate în comun concentrativa, clauza de nonconcurenta nu a putut fi analizata ca restrictie auxiliara unei concentrari economice.21. Analizarea operaţiunii de asociere a GOCH BV şi Romtelecom şi, implicit, a clauzei de nonconcurenta, ca înţelegere între doi agenţi economici supusă prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996Pentru a cădea sub incidenţa art. 5 alin. (1) din legea menţionată o înţelegere între doi agenţi economici trebuie să aibă ca obiect sau să poată avea ca efect restrangerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piaţa românească.22. Pentru a încadra o anumită situaţie în dispoziţiile acestui articol este necesară îndeplinirea cumulativa a 3 condiţii:– existenta unei înţelegeri;– înţelegerea să fie între doi sau mai mulţi agenţi economici;– înţelegerea să aibă ca obiect sau să poată avea ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei.Întrucât primele doua condiţii erau îndeplinite, cea de-a treia condiţie a necesitat analiza faptului dacă cele doua societăţi mama ale GOCR, respectiv GOCH BV şi Romtelecom, erau potenţial concurente.23. În legislaţia românească, ca de altfel şi în legislaţia comunitara, nu s-a precizat ca afectarea concurentei trebuie să fie semnificativă. În ceea ce priveşte jurisprudenta comunitara, parte a acquisului comunitar pe care, în cadrul procesului de integrare europeană, România va trebui sa o preia, Curtea Europeană de Justiţie a statuat ca "o înţelegere este capabilă sa afecteze comerţul dintre statele membre dacă, pe baza tuturor factorilor obiectivi, de drept şi de fapt, este posibil a se prevedea cu un grad suficient de probabilitate ca poate influenţa, direct sau indirect, acum ori în viitor, tipul de comerţ dintre statele membre într-o asemenea măsura, încât ar putea sa împiedice atingerea obiectivului creării unei singure pieţe între statele membre".Orice încălcare a regulilor de concurenta este de natura sa afecteze "atingerea obiectivului creării unei singure pieţe".24. Ridicarea unui obstacol în calea intrării pe o anumită piaţa a unor noi actori, care ar creşte gradul de concurenta pe piaţa respectiva, reprezintă o aplicaţie particulară a acestui criteriu. Comisia Europeană a stabilit ca înfiinţarea unei societăţi în comun având ca obiect prestarea serviciului de paging interconectat pentru piaţa naţionala irlandeza, de către compania naţionala de telecomunicaţii şi unul dintre liderii mondiali în domeniul telefoniei mobile, poate constitui un obstacol pentru potenţiali concurenţi şi, în consecinţa, constituie o restrictionare a concurentei care intra sub incidenţa art. 81 alin. (1) din Tratat (fost art. 85 alin. 1)*10).Mergand pe aceasta interpretare, ceea ce s-a demonstrat în raportul de investigatie a fost ca prin clauza de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR a fost afectată concurenta pe piaţa transmisiei de date, prin aceea ca s-a împiedicat intrarea pe piaţa în mod independent a celor două societăţi mama ale GOCR.––––*10) Commission Decision of 18 October 1991 relating to a proceeding pursuant to article 85 of the EEC Treaty (IV/32.737 – Eirpage).25. Raportul de investigatie a analizat dacă cele doua societăţi mama ale GOCR, părţi într-o alta societate, sunt potenţial concurente, pe baza criteriilor sugerate de către Comisia Europeană în anul 1983. Comisia a menţionat ca ponderea acordată fiecăruia dintre criterii variaza de la caz la caz. Principalul aspect ce se ia în considerare este acela dacă, având în vedere toate circumstanţele relevante în cauza, părţile unei asocieri ar fi de asteptat în mod rezonabil să între pe piaţa individual, deci sa furnizeze în mod individual, şi nu prin asociere, serviciile ce sunt furnizate de către societatea pe care respectivele părţi au înfiinţat-o. În esenta, criteriile sugerate de Comisia Europeană vizează: accesul la inputuri, capacitatea de a presta serviciul respectiv în mod individual, şi nu prin asociere, capacitatea de a vinde (fiecare parte are acces la canalele de distribuţie necesare pentru serviciul pe care îl furnizează actualmente societatea în care firmele s-au asociat) şi factorul de risc (asumarea de către fiecare dintre părţi a riscului tehnic şi financiar pe care îl presupune furnizarea serviciului în mod individual, şi nu prin intermediul asocierii).Aceste criterii urmează să se aplice atât pieţei geografice, cat şi pieţei produsului pe care activează societatea ai carei acţionari se presupune ca sunt potenţiali concurenţi.Dacă înfiinţarea noii societăţi este calea aleasă de societăţile mama pentru a-şi extinde activităţile pe o noua piaţa a produsului, cea mai importanţa intrebare este aceea dacă ele deja operează pe o piaţa a produsului invecinata cu piaţa pe care activează societatea fiica, fapt ce le-ar indreptati să între pe noua piaţa în mod independent, şi nu prin asociere.26. În cazul de faţa cele doua societăţi mama ale GOCR, care şi-au asumat reciproc obligaţia de nonconcurenta faţă de societatea nou-creata, au activităţi semnificative pe pieţe invecinate cu piaţa GOCR; aceste pieţe sunt cele ale serviciilor de telefonie fixa şi mobila, pe care ambele societăţi mama sunt prezente fie direct, fie prin intermediul unor filiale sau al altor societăţi din cadrul grupului din care fac parte. Aceste pieţe au o importanţa semnificativă comparativ cu piaţa societăţii nou-create GOCR.Romtelecom este operatorul naţional de telecomunicaţii din România, care beneficiază de exclusivitate în ceea ce priveşte telefonia fixa în România şi este unicul deţinător al infrastructurii de telecomunicaţii din România, pe care o închiriază societăţilor ce activează pe piaţa transmisiei de date. După privatizare, decembrie 1998, societatea care deţine controlul asupra Romtelecom este OTEROM, ce are ca acţionar firma OTE – Grecia. Aceasta companie a instalat*11) şi operează mai multe reţele pentru furnizarea serviciilor de transmisiuni date, conectivitate şi acces pe teritoriul Greciei şi este acţionarul principal (peste 80% din capitalul social) al companiei OTENET, ce furnizează servicii Internet pe teritoriul Greciei.Totodată, GOCH BV a fost înfiinţată*12) ca societate în comun de către France Telecom, Deutsche Telekom şi Sprint ca un "vehicul" prin care acestea sa pătrundă pe piaţa europeană a serviciilor de comunicaţii de date, serviciilor cu valoare adăugată şi Internet. Ulterior Deutsche Telekom şi Sprint s-au retras, iar France Telecom (denumita în cele ce urmează FT) a rămas unicul acţionar. Până la liberalizarea pieţei de telecomunicaţii din Franţa, ce a avut loc la 1 ianuarie 1998, FT a fost operatorul naţional de telecomunicaţii din Franţa.GOCH BV (şi, prin intermediul sau, FT) este prezenta pe piaţa definită în speta în calitate de acţionar majoritar şi deţinător al controlului unic asupra GOCR. Dar FT este prezenta pe piaţa românească de telecomunicaţii şi prin intermediul Societăţii Comerciale "MobilRom" – S.A.*13). Deşi GOCR a menţionat*14) că nu a existat interes din partea societăţii mame străine sau a oricărei alte societăţi străine din cadrul grupului FT din care aceasta face parte de a intra pe piaţa relevanta românească pe cont propriu sau printr-un alt parteneriat, s-a demonstrat ca Societatea Comercială "MobilRom" – S.A, societate membra a grupului FT, a solicitat şi a obţinut Licenta pentru instalarea, operarea şi întreţinerea unei reţele naţionale publice pentru comunicaţii date, dar nu a desfăşurat activitate de transmisii date datorită clauzei de nonconcurenta – subiect al analizei. În acest context, fiind cunoscută opinia Romtelecom de a pune capăt acestei clauze, rezultă ca exista un interes şi din partea celeilalte societăţi mama – FT de a intra pe piaţa relevanta şi printr-o alta societate comercială, "MobilRom" – S.A.Pe de altă parte, Romtelecom în noua sa structura de actionariat, deci cu firma greceasca OTE deţinătoare a controlului, şi în calitate de operator naţional de telecomunicaţii are potenţialul de a intra pe piaţa transmisiei de date şi a serviciilor Internet. Romtelecom a precizat în acest sens*15) ca intenţionează să investească în cursul unui an 24 de milioane de dolari S.U.A., în vederea dezvoltării propriei reţele de date, fapt ce ar contribui la dezvoltarea concurentei pe piaţa românească a transmisiei de date (9 milioane dolari S.U.A. pentru modernizarea infrastructurii existente în tehnologia de comutare de pachete ATM etc.).––––*11) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.*12) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.*13) Sediu: Bucureşti, Calea Dorobantilor nr. 135-145, sectorul 1.*14) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.*15) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.27. Afirmatia GOCR*16) potrivit căreia Romtelecom nu are resursele financiare necesare nu a putut fi asadar reţinută. De asemenea, nici afirmatia GOCR potrivit căreia Romtelecom nu are personal calificat pentru a presta servicii în domeniu şi nici nu dispune de echipamente, experienta (decât cea câştigată în calitate de acţionar al GOCR) şi know-how nu poate fi reţinută decât pentru perioada 1997-1998 (decembrie), data privatizării Romtelecom. Ulterior privatizării Romtelecom dispune de echipamente, experienta şi know-how prin intermediul societăţii mama OTE, care a instalat şi operează reţele pentru furnizarea serviciilor de transmisiuni date, conectivitate şi acces pe teritoriul Greciei: Hellaspac I şi II (servicii X25, FR), Hellascom (linii închiriate digitale), servicii de tip ATM.––––-*16) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.28. Deci, uzand de toate acestea Romtelecom putea îmbunătăţi mediul concurential dacă nu ar fi fost ţinut de obligaţia de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR. Este adevărat ca poate nu ar fi fost un concurent de talia GOCR, care are 8 ani de experienta pe piaţa românească, dar acesta nu este un motiv suficient pentru a împiedica intrarea Romtelecom, deci a unui nou actor, pe piaţa transmisiei de date şi a serviciilor Internet.În concluzie, GOCH BV (şi, prin intermediul sau, FT) şi Romtelecom (OTE) erau potenţiali concurenţi, având activităţi substanţiale – prin societăţile mama – în domenii similare, având capacitatea tehnologică şi financiară pentru a intra pe piaţa relevanta şi în nume propriu, fapt ce ar fi dus la o imbunatatire a mediului concurential.Prin urmare, fiind potenţiali concurenţi, decizia lor de a se asocia într-o noua societate în care aceştia cooperează afectează concurenta şi cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.Potrivit principiului accesorium sequitur principale şi înţelegerea de nonconcurenta dintre GOCH BV şi Romtelecom cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din legea menţionată. Referitor la acest aspect, dar cu menţiunea ca în discuţie a fost crearea unei societăţi în comun, Comisia Europeană a stabilit ca înfiinţarea unei societăţi ce avea ca obiect prestarea serviciului de paging interconectat pentru piaţa naţionala irlandeza, de către compania naţionala de telecomunicaţii şi unul dintre liderii mondiali în domeniul telefoniei mobile, poate constitui un obstacol pentru potentialii concurenţi şi, în consecinţa, constituie o restrictionare a concurentei, intrand sub incidenţa art. 85 alin. (1) din Tratatul de la Roma (actualul art. 81 alin. 1)*17). De asemenea, în cazul BT/MCI, Comisia Europeană a considerat ca înfiinţarea de către operatorul naţional de telecomunicaţii din Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord (BT) şi una dintre cele mai mari companii de telecomunicaţii din Statele Unite ale Americii (MCI) a unei societăţi al carei obiect de activitate consta în furnizarea de servicii de telecomunicaţii globale cade sub incidenţa art. 85 din Tratatul de la Roma, întrucât societăţile mama sunt şi vor continua să fie şi în viitor cel puţin concurenţi potenţiali pe pieţele relevante în discuţie. Menţionăm ca societăţile mama şi-au asumat obligaţia de nonconcurenta faţă de noua societate înfiinţată. Comisia Europeană a reţinut ca societăţile mama nu au demonstrat ca înfiinţarea noii societăţi este singurul obiectiv urmărit de către acestea, pentru a intra şi a rămâne pe pieţele relevante în cauza, deoarece ambele companii au activităţi substanţiale în domenii similare şi au capacitatea tehnologică şi financiară pentru a intra pe piaţa relevanta în nume propriu. În plus, datorită creării noii societăţi, este puţin probabil ca vreuna dintre companiile mama sa dezvolte un set similar de produse pentru a-l folosi pe piaţa relevanta în nume propriu. Pentru aceste motive Comisia Europeană a stabilit ca înfiinţarea noii societăţi cade sub incidenţa art. 85 din Tratat*18).––––-*17) Commission Decision of 18 October 1991 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty (case IV/32.737/- Eirpage).*18) Commission Decision of 27 July 1994 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty (case IV/34.857-BT/MCI).29. Condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) şi (4) din Legea nr. 21/1996 pentru a putea beneficia de dispensa sunt:– părţile să solicite acest beneficiu, întrucât o exceptare nu se acordă în mod automat;– părţile sa dovedească ca efectele pozitive ale practicii prevalează asupra celor negative ce rezultă din restrangerea concurentei.În cazul de faţa, chiar dacă practica în cauza era anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 21/1996, părţile erau obligate, conform art. 2 alin. (1) lit. b) din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 privind practicile anticoncurentiale, sa o notifice Consiliului Concurentei la data intrării în vigoare a acestei legi: „Pentru înţelegerile, deciziile de asociere sau practicile concertate, anterioare sau posterioare intrării în vigoare a legii care intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege […], se va proceda după cum urmează:b) pentru a obţine dispensa în cazurile individuale de înţelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, în condiţiile prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, agenţii economici […] interesaţi vor solicita Consiliului Concurentei dispensa în condiţiile prezentului regulament. … (2) Neobservarea prevederilor alin. (1) nu exceptează înţelegerile, deciziile de asociere şi practicile concertate de la interdicţia stabilită prin art. 5 alin. (1) din lege, iar agenţii economici în cauza vor fi supuşi sancţiunilor prevăzute de aceasta, chiar dacă respectivele acorduri […] ar îndeplini condiţiile de exceptare individuală ori s-ar încadra într-o categorie exceptată." … 30. Reglementarea românească în ceea ce priveşte acordarea dispensei – art. 5 alin. (2) şi (4) din Legea nr. 21/1996 şi art. 2 alin. (1) lit. b) din regulamentul de mai sus – este similară reglementării comunitare, şi anume art. 7-8 din Reglementarea nr. 17 a Consiliului (1)*19), din 6 februarie 1962, prima reglementare pentru aplicarea art. 85 şi 86 din Tratat, modificată şi completată prin Reglementarea nr. 59 (2)*20), Reglementarea nr. 118/63/CEE (3)*21) şi prin Reglementarea (CEE) nr. 2.822/71(4)*22):"Înţelegerile, deciziile şi practicile concertate avute în vedere la art. 85 paragraful 1 din Tratat, intervenite după intrarea în vigoare a prezentului regulament şi în profitul cărora persoanele interesate doresc să se prevaleze de dispoziţiile art. 85 paragraful 3 trebuie să fie notificate la Comisie. Atât timp cat nu sunt notificate, nu poate fi pronunţată nici o decizie de aplicare a art. 85 paragraful 3 (nn – similar art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996).Dacă unele înţelegeri, decizii şi practici concertate existente la data intrării în vigoare a prezentului regulament şi notificate în cadrul termenelor prevăzute la art. 5 paragraful 1 nu îndeplinesc condiţiile de aplicare de la art. 85 paragraful 3 din Tratat şi dacă întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi interesate le pun capăt sau le modifica în asa fel încât nu mai intra sub interdicţia prevăzută la art. 85 paragraful 1 sau dacă îndeplinesc condiţiile de aplicare a art. 85 paragraful 3, interdicţia prevăzută la art. 85 paragraful 1 se aplică numai pentru perioada stabilită de Comisie.O decizie a Comisiei în aplicarea frazei precedente nu poate fi pusă în faţa întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi care nu şi-au dat în mod expres acordul la notificare."––––*19) (1) J.O. 13 în 21.2.1962, p. 204/62.*20) (2) J.O. 58/10.07.1962, p. 1655/62.*21) (2) J.O. 162/7.11.1963, p. 2696/63.*22) J.O. 285/29.12.1971, p. 49.31. În concluzie, beneficiul exceptarii individuale (dispensa) se acordă la cererea părţilor implicate, cărora le incumba sarcina probei în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor stabilite la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.Consiliul Concurentei nu poate acorda dispensa din oficiu. În cazul de faţa Consiliul Concurentei a manifestat clementa şi a solicitat punctul de vedere atât GOCH BV*23), cat şi Romtelecom referitor la obţinerea unei dispense, având în vedere şi Reglementarea Consiliului European nr. 17/1962, conform căreia interdicţia prevăzută la art. 85 paragraful 1 – corespondentul art. 5 alin. (1) din legea românească – se va aplica pentru o anumită perioada, care va fi stabilită de Comisia Europeană.––––*23) Adresa Consiliului Concurentei nr. V2-198/7.02.2001; răspuns GOCR prin Adresa GOCR/DG/TS/36/01 din data de 14.02.2001, inregist rata la Consiliul Concurentei cu nr. V2-275/14.02.2001.32. Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A., fiind cea care a solicitat, în temeiul art. 54 din Legea nr. 21/1996, declararea nulităţii clauzei de nonconcurenta, ca raportandu-se la o practica anticoncurentiala, nu a fost de acord*24). Au fost reţinute următoarele aspecte legate de atitudinea Romtelecom:– Romtelecom era parte implicata în contractul ce conţinea clauza de nonconcurenta susceptibilă a încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, deci îşi dăduse acordul, în calitate de acţionar, la stipularea acestei clauze în contractul de societate al GOCR; Romtelecom, ca parte implicata, putea solicita Consiliului Concurentei o dispensa, proband efectele benefice ale acestei clauze şi necesitatea introducerii ei în contractul de societate al GOCR; solicitând Consiliului Concurentei anularea clauzei în discuţie, Romtelecom a recunoscut implicit ca aceasta este anticoncurentiala şi şi-a asumat riscul încălcării prevederilor Legii nr. 21/1996 atunci când, eventual, ar fi putut beneficia de o exceptare;– deşi pare de neinteles, acest comportament al Romtelecom este explicabil prin schimbarea, în raport cu momentul semnării contractului de societate al GOCR (şi deci momentul asocierii cu Transpac, devenită ulterior GOCH BV), februarie 1993, a structurii actionariatului Romtelecom, în urma privatizării acestei societăţi. Postprivatizare cel care exercită controlul asupra Romtelecom nu mai este statul român, ci compania greceasca OTEROM Ltd, care a preluat Romtelecom cu toate contractele în derulare la acel moment, implicit şi cu contractul ce conţine clauza de nonconcurenta în discuţie. Întrucât, potrivit dreptului comun în materie, OTEROM Ltd era obligat să respecte acest contract, deşi practic nu a consimţit la semnarea lui (nefiind acţionar Romtelecom la acea data) şi, pe de altă parte, având ca acţionar firma OTE, principalul operator de telecomunicaţii din Europa de Sud-Est, care dorea să între şi în România pe piaţa transmisiei de date, modalitatea posibila prin care ar fi putut pune capăt obligaţiei de nonconcurenta era anularea clauzei ca fiind anticoncurentiala şi, prin aceasta, asumarea implicita a riscului de a fi sancţionat.––––*24) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.33. GOCH BV, deşi şi-a menţinut poziţia ca prin clauza în discuţie nu se aducea atingere concurentei, şi-a manifestat disponibilitatea pentru efectuarea unei cereri de dispensa, dar a argumentat necesitatea existenţei acestei clauze în contractul de societate al GOCR prin incapacitatea Romtelecom de a intră în nume propriu pe piaţa, în situaţia în care, potrivit reglementărilor legale în materie, ar fi trebuit sa probeze faptul ca efectele benefice ale clauzei de nonconcurenta prevalează asupra celor negative rezultate din restrangerea concurentei.34. În concluzie, din motive de ordin procedural:– lipsa acordului Romtelecom, deci al uneia dintre părţile implicate; şi– lipsa argumentarii efectelor benefice ale clauzei, operaţiunea de înfiinţare a societăţii GOCR şi, pe cale de consecinţa, clauza de nonconcurenta nu au putut sa beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.IV. Piaţa relevanta35. Piaţa serviciuluiServiciul care defineste piaţa în acest caz este serviciul de transmisii de date prin comutarea de pachete. Comisia Europeană considera piaţa acestor servicii ca o piaţa distinctă în domeniul telecomunicatiilor*25).Comutarea de pachete este un mod de a îmbunătăţi capacitatea de utilizare a reţelei şi consta în descompunerea secventelor de date în pachete, alimentarea acestora şi a altor pachete din reţea, comutarea pachetelor către destinaţia dorita şi rearanjarea acestora pentru a obţine secventele originale de date.––––-*25) 94/546/EC /Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 – Atlas).36. Protocoalele ce pot fi utilizate pentru transmisia datelor prin pachete sunt: X25, Frame Relay (FR), Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP), Asyncronous Transfer Mode (ATM). GOCR utilizează pentru furnizarea de servicii de comunicaţii date prin comutarea de pachete protocolul X25*26), unul dintre cele mai timpurii, un protocol standard. Serviciile de date prin comutarea de pachete ce folosesc acest protocol (denumite servicii de date X25) sunt mai lente, de viteza mai mica decât serviciile care folosesc protocoale ca FR, ATM sau IP*27), dat fiind faptul ca serviciile de date X25 se bazează pe pachete mai mici şi necesita comutari care permit încărcarea şi alimentarea pe fiecare pachet.––––*26) Adresa GOCR/DG/TS/25/2000, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-64/20.01.2000.*27) 94/546/EC /Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 – Atlas).37. Având în vedere acest aspect, la nivelul Comunităţii Europene, serviciile de comunicaţii date prin comutarea de pachete au fost divizate, în cadrul aceleiaşi pieţe a produsului, în funcţie de segmentele diferite de consumatori cărora li se adresează:– anumiti consumatori generează de obicei aplicaţii de viteza redusă şi volum scăzut, având cerinţe limitate şi împărţite geografic. Aceste cereri se datorează atât tipului specific de utilizare, cum ar fi băncile, care operează automatele bancare cu acoperire naţionala sau reţelele de puncte de vânzare în magazine, cat şi dimensiunii unor astfel de clienţi, cum ar fi întreprinderile mici şi mijlocii. Asemenea servicii sunt facturate în funcţie de volumul transmis, în concordanta cu tarifele publicate. Toţi deţinătorii de funcţii de operatori de telecomunicaţii operează reţele publice cu acoperire naţionala prin furnizarea de servicii de date X25 acestui segment de utilizatori (reţele publice de date prin comutarea de pachete). Până la liberalizarea pieţei de telecomunicaţii – în România la data de 1 ianuarie 2003 – în fiecare stat membru al Uniunii Europene exista o singura reţea publică de transmisii date prin comutarea de pachete, construită de operatorul naţional de telecomunicaţii;– companiile mai mari şi alţi utilizatori majori generează un trafic substanţial şi regulat. Cerinţele acestor utilizatori fac posibila pentru un terţ furnizor de servicii sau chiar pentru potenţialul client asumarea costurilor ridicate pentru crearea unor circuite de linii închiriate, de exemplu: instalarea de reţele private virtuale (VPN), pentru a acoperi cererile individuale de servicii. Prin urmare, aceasta cerere este din ce în ce mai mult satisfacuta de servicii de date prin comutare de pachete care folosesc alte protocoale decât X25, cum ar fi FR şi ATM (pentru aplicatiile VPN) şi IP (pentru ambele: aplicaţii publice la scara larga şi VPN) sau serviciile comutate (prin reţeaua telefonica comutată sau ISDN).Aceste servicii sunt facturate conform tarifelor negociate şi iau în considerare caracteristicile individuale ale cererii fiecărui client.38. Având în vedere, pe de o parte, faptul ca GOCR operează în principal o reţea naţionala de transmisii date bazată pe protocolul X25*28), dar furnizează şi servicii Internet (bazate pe protocolul TCP/IP), deci se adresează ambelor categorii de clienţi identificate anterior, şi, pe de altă parte, faptul ca exista societăţi care furnizează numai servicii Internet, s-a abordat problema substituibilitatii transmisiunii de date prin protocolul X25 cu cea prin protocolul TCP/IP.În ceea ce priveşte relaţiile de substituibilitate între serviciile de transmisiuni de date traditionale – X25 şi serviciile Internet, este necesar să se facă următoarea distincţie: substituibilitate din punct de vedere al ofertei şi substituibilitate din punct de vedere al cererii pentru aceste servicii.––––-*28) Adresa Romtelecom înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.39. Din punct de vedere al ofertei trebuie menţionat ca ambele tipuri de servicii sunt utilizate pentru aceleaşi obiective de afaceri, indiferent de protocolul de transmisie angajat: transfer de date, schimb de mesaje electronice (posta electronică), schimb de documente electronice (EDI), accesarea bazelor de date distanţe, iar furnizorii de servicii care au la baza reţele IP pot oferi servicii X25, respectiv furnizorii de servicii ce au la baza reţele X25 pot oferi servicii IP. Cu toate acestea, deşi la nivelul anului 2000 existau 16 societăţi posesoare de licenţe de operare în domeniul transmisiei de date, practic doar GOCR şi Logic Telecom au furnizat servicii de transmisii de date, celelalte societăţi furnizand doar accesul la servicii Internet.În concluzie, în ceea ce priveşte oferta, exista substituibilitate potenţiala între serviciile de transmisie de date traditionale – X25 şi serviciile Internet.40. Din punct de vedere al cererii (clienţilor, consumatorilor) cerinţele anumitor consumatori – companiile mari care generează un volum mare de date şi în mod regulat – sunt satisfacute de protocoale mai avansate de transmisie decât X25, cum ar fi TCP/IP*29). Mai mult, un client face distincţie între transmiterea/primirea de date printr-o reţea separat şi prin Internet din motive legate atât de viteza de transmitere, cat mai ales de asigurarea confidenţialităţii transmisiei. Deci necesităţile clienţilor sunt diferite: companiile care au nevoie de un nivel de securizare înalt apelează la serviciile de date X25. Furnizorul de servicii garantează niveluri minime de calitate a serviciilor de telecomunicaţii, dar nu oferă posibilitatea de a naviga către surse de informaţii – servere decât ca opţiune suplimentară. Serviciile Internet presupun acces la o reţea deschisă, acces la informaţii de pe servere din toată lumea, un mediu slab securizat; informaţiile critice sunt securizate. Nu se garantează niveluri de calitate, iar furnizorul nu îşi asuma responsabilităţi asupra conţinutului informatiei vehiculate sau a integrităţii acesteia. Sunt servicii care satisfac necesităţile de comunicare cu exteriorul ale companiilor, dar şi ale persoanelor fizice.De asemenea, o diferentiere mai accentuata a utilizării Internetului faţă de celelalte servicii cuprinse în activitatea de transmisii de date se realizează cu precădere la nivelul utilizatorilor de tip consumer (persoane fizice sau Small Home Office), utilizatori care fac apel mai ales la consultarea de baze de date, inclusiv World Wide Web*30).În acest context trebuie menţionat ca Ministerul Comunicaţiilor emite licenţe de operare separat pentru furnizorii serviciilor de transmisii de date, iar pentru furnizorii accesului la serviciile Internet este necesară obţinerea unei autorizaţii pentru servicii cu valoare adăugată. Dacă un operator deţine licenta de operare pentru transmisii de date şi doreşte să ofere şi servicii Internet, trebuie să obţină o autorizaţie separată pentru acest serviciu.––––*29) 94/546/EC /Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 – Atlas).*30) Adresa GOCR/DG/TS/39/01 din 26.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-381/27.02.2001.41. În concluzie, în ceea ce priveşte cererea, exista o distincţie între serviciile de transmisie de date traditionale X25 şi serviciile Internet din punct de vedere al volumului de date transmis şi al confidenţialităţii transmisiei. Aceasta definire a pieţei produsului prin prisma substituibilitatii serviciului de date X25 cu TCP/IP a fost susţinută şi de alţi operatori. Având în vedere aceste aspecte, deşi fac parte din aceeaşi piaţa a produsului, transmiterea de date prin comutarea de pachete, au fost tratate distinct serviciile de date traditionale X25 (denumite în continuare servicii de transmisii de date) şi serviciile Internet. Acest mod de definire a pieţei a mai fost utilizat în jurisprudenta Consiliului Concurentei, un exemplu în acest sens fiind Decizia preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 475/2001. Aceasta decizie a avut ca obiect autorizarea operaţiunii de dobândire de către FT Franţa a acţiunilor deţinute în Global One de către societăţile Sprint Corporation S.U.A. şi Deutsche Telekom AG Germania. Prin aceasta operaţiune, FT a obţinut controlul unic asupra GOCR, societate controlată de către GOCH BV. În aceasta decizie s-a definit piaţa relevanta pe care are loc operaţiunea de concentrare economică ca fiind piaţa pe care activează societatea GOCR: piaţa serviciilor de transmisii de date şi piaţa serviciilor Internet. Aceasta decizie în cauza nu a fost contestată de către GOCR sau de către societatea mama a acesteia, GOCH BV, nici sub aspectul modului de definire a pieţei relevante, nici sub aspectul faptului ca GOCR este o societate aflată sub controlul unic al GOCH BV.42. Structura pieţeiAnaliza a prezentat interes începând cu anul 1999, întrucât din acel moment Romtelecom, beneficiind de experienta, calificarea şi know-how-ul firmei mama OTE, era practic capabilă să între în nume propriu pe piaţa transmisiei de date.42.1. Serviciul de transmisii de dateDin datele furnizate la solicitarea Consiliului Concurentei de către Agenţia Naţionala pentru Comunicaţii şi Informatica, respectiv de către Ministerul Comunicaţiilor, privind societăţile care au obţinut licenta pentru transmisii de date în anii 1999-2000, licenta fiind obligatorie pentru desfăşurarea activităţii de transmisii de date, conform art. 8 din Legea telecomunicatiilor nr. 74/1996, a reiesit ca în anul 1999 au obţinut licenţe pentru transmisii de date doar 4 societăţi. În urma contactarii acestora de către Consiliul Concurentei a rezultat, aspect reţinut în Raportul de investigatie, ca doar doua societăţi au activat pe piaţa: GOCR şi Logic Telecom, dintre care GOCR a fost cea mai puternica, având o cota de piaţa de 78%.În anul 2000 a reiesit ca beneficiau de licenţe de transmisii de date 16 societăţi; în urma contactarii acestora de către Consiliul Concurentei a rezultat ca marea majoritate a acestora furnizau doar servicii de acces la Internet, iar celelalte, de exemplu GTS, aveau un singur client. Prin urmare, GOCR şi-a conservat poziţia de lider pe piaţa transmisiilor de date în anul 2000.42.2. Serviciile InternetPiaţa serviciilor de Internet a fost şi este o piaţa concurentiala, afirmatie susţinută de faptul ca aceste servicii sunt servicii complet liberalizate*31), a căror furnizare se face în baza Autorizaţiei pentru servicii cu valoare adăugată. Pe aceasta piaţa a existat şi exista un număr mare de societăţi care furnizează acest tip de servicii (Internet Service Provider). GOCR a avut o cota de piaţa de 7,04%.––––*31) Adresa nr. T/ND/4/598/7.02.2000 a Agenţiei Naţionale pentru Comunicaţii şi Informatica – Direcţia reglementări şi licenţe în comunicaţii, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-122/7.02.2000.43. În concluzie, piaţa serviciilor de transmisii de date traditionale a fost afectată de existenta clauzei de nonconcurenta în discuţie, existând la nivelul anului 1999 doar doi concurenţi, dintre care GOCR a fost cea mai puternica. În ceea ce priveşte piaţa serviciilor de Internet, aceasta a fost o piaţa concurentiala, ea nefiind afectată de existenta clauzei de nonconcurenta.44. Piaţa relevanta geograficăAvând în vedere ca atât serviciul de date X25, cat şi serviciul Internet sunt furnizate la nivel naţional, GOCR având punct de prezenta în fiecare reşedinţa de judeţ, piaţa relevanta geografică în speta este cea naţionala (teritoriul României).45. Estimarea costurilor totale ale intrării pe piaţa relevantaConform celor declarate de GOCR*32), pentru a crea o entitate la scara echivalenta cu GOCR este necesar să fie luati în considerare următorii factori:– investiţiile totale în echipamente (mijloace fixe);– interconectare reţea – interconectarea echipamentelor ce formează reţeaua se face folosind infrastructura Romtelecom;– liniile internaţionale – pentru ieşirea în exterior a traficului generat în reţeaua GOCR se utilizează linii închiriate de la Romtelecom şi Societatea Naţionala de Radiocomunicatii – S.A.;– instalarea efectivă şi configurarea echipamentelor – cheltuielile legate de personalul tehnic al societăţii;– cheltuieli cu formarea personalului, cu salariile;– asigurarea service;– serviciile de facturare şi serviciile de prelucrare a tichetelor de trafic naţional sau internaţional;– activităţi de promovare;– necesarul de lichiditati al unei societăţi nou-înfiinţate până în momentul în care aceasta este capabilă să se autofinanteze.Valoarea totală a acestor costuri este de aproximativ 40 de milioane de dolari S.U.A.Având în vedere costurile mari ale intrării pe piaţa relevanta, de ordinul zecilor de milioane de dolari S.U.A., acestea pot reprezenta bariere la intrarea pe piaţa.–––––*32) Adresa GOCR/DG/TS/39/01 din data de 26.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-381/27.02.2001.V. Anularea clauzei de nonconcurenta46. La data de 5 aprilie 2001 Adunarea generală extraordinară a acţionarilor GOCR a decis:– retragerea acţionarului Romtelecom din GOCR, prin transferul celor 48.980 de acţiuni deţinute de Romtelecom către GOCH BV, în baza contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni şi încetare a asocierii, semnat la data de 5 aprilie 2001;– anularea clauzei de nonconcurenta din Contractul de societate al GOCR (art. 4 pct. 1 şi 3 şi art. 10 pct. 10.2).VI. Concluzii47. GOCR nu a fost o societate în comun concentrativa, deoarece a fost controlată de către acţionarul majoritar GOCH BV; pe cale de consecinţa, clauza de nonconcurenta nu este o restrictie auxiliara unei concentrari economice.48. Înfiinţarea GOCR de către doi potenţiali concurenţi cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996; pe cale de consecinţa, potrivit principiului de drept accesorium sequitur principale, clauza de nonconcurenta urmează acelaşi regim cu operaţiunea de înfiinţare a GOCR, deci cade sub incidenţa art. 5 alin. (1) din legea menţionată.49. Prin intermediul acestei clauze s-a creat o bariera artificiala la intrarea pe o piaţa caracterizată de investiţii mari şi puternic specializată; aceasta bariera a împiedicat intrarea celor doi potenţiali concurenţi – Romtelecom şi GOCH BV – în mod individual pe piaţa şi nu prin asociere, fapt ce ar fi dus la o imbunatatire a mediului concurential.50. Afectarea concurentei s-a produs pe piaţa serviciilor de transmisii de date traditionale, unde la nivelul anului 1999 au existat doar doi operatori (dintre care unul şi cel mai puternic a fost GOCR, care a avut o cota de piaţa de 78%), situaţia mentinandu-se practic şi la nivelul anului 2000, când, deşi mai multe societăţi au obţinut licenţe pentru a presta activitate de transmisii de date, acestea nu au operat, în fapt, pe piaţa.51. Operaţiunea de înfiinţare de către doi potenţiali concurenţi a unei societăţi în care aceştia cooperează şi, pe cale de consecinţa, clauza de nonconcurenta nu au putut beneficia de exceptare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, conform art. 5 alin. (2) şi (4) din acelaşi act normativ.În temeiul art. 21 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 21/1996,decide: +
Articolul 1Global One Communications Holding BV şi Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A. se fac vinovate de încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin încheierea unui acord de asociere materializat în crearea unei noi societăţi, „Global One Communications România” – S.A., şi stipularea în contractul de societate al acesteia a clauzei de nonconcurenta, conform căreia cele doua societăţi mama se obligau una faţă de cealaltă sa nu facă concurenta, direct sau indirect, noii societăţi înfiinţate, atât timp cat vor deţine acţiuni ale acestei societăţi şi pe o durată de 5 ani de la data la care vor inceta să fie acţionari. +
Articolul 2În temeiul art. 50 lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996 se ia măsura aplicării sancţiunii amenzii pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. În temeiul prevederilor art. 56 lit. a) şi ale art. 60 alin. (3) din acelaşi act normativ Comisia Consiliului Concurentei, ce va fi numita de către preşedintele Consiliului Concurentei prin ordin, va stabili cuantumul amenzii pe baza criteriilor prevăzute de art. 57 din aceeaşi lege. +
Articolul 3Prezenta decizie va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala părţilor implicate, în termen de 30 de zile de la comunicare. +
Articolul 4Prezenta decizie intră în vigoare la data comunicării sale de către Secretariatul general al Consiliului Concurentei. +
Articolul 5Prezenta decizie poate fi atacată, conform art. 52 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare. +
Articolul 6Departamentul servicii şi Secretariatul general din cadrul Consiliului Concurentei vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii. +
Articolul 7Secretariatul general va transmite aceasta decizie la:Global One Communications Holding BV – Olanda Sediul social: Olanda, Hoofddorp, Strawinskylaan 2001, 1077zz, Amsterdam.Numărul de înregistrare la Registrul comerţului Amsterdam: 33276922Prin împuternicit:Societatea Comercială "Global One Communications România" – S.A. – RomâniaSediul social: str. Dimitrie Pompei nr. 9-9A, sectorul 2, Bucureşti.Numărul de înregistrare la Oficiul registrului comerţului: J40/9171/1993Codul fiscal: R 3751444Societatea Naţionala de Telecomunicaţii "Romtelecom" – S.A. – RomâniaSediul social: Bd. Libertăţii nr. 14, sectorul 5, Bucureşti.Numărul de înregistrare la Oficiul registrului comerţului: J 40/8926/1997Codul fiscal: R 427320.PREŞEDINTELE CONSILIULUI CONCURENTEI,THEODOR VALENTIN PURCAREA––––-
