DECIZIA nr. 6.238 din 5 decembrie 2019

Dosar nr. 2.388/2/2016

Pe rol se află soluționarea recursului formulat de reclamanta A.A.R.O. împotriva Sentinței civile nr. 2.226 din 27 iunie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal. Dezbaterile și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din 21 noiembrie 2019, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea deciziei a fost amânată la data de 5 decembrie 2019.
ÎNALTA CURTE,asupra recursului de față:din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:I.Circumstanțele cauzei1.1.Cererea de chemare în judecatăPrin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A.A.R.O. a solicitat anularea secțiunii 1 a Ordinului nr. 1.733 din 19.08.2015 privind aprobarea procedurii de stabilire și plată a alocației lunare de plasament emis de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice; suspendarea executării secțiunii 1 a Ordinului nr. 1.733/2015 emis de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice până la soluționarea definitivă a prezentei cauze; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ocazionate de soluționarea prezentului litigiu, conform dispozițiilor art. 451 din Codul de procedură civilă. … 1.2.Soluția instanței de fondPrin Sentința nr. 2.226 din 27 iunie 2016, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A.A.R.O., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, ca neîntemeiată. … 1.3.Cererea de recursÎmpotriva Sentinței nr. 2.226 din 27 iunie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A.A.R.O.Sub un prim aspect, recurenta menționează că acțiunea a fost promovată pentru protejarea interesului superior al minorilor, iar nu cum în mod greșit a reținut instanța de fond, în sensul că aceasta ar viza respectarea dreptului persoanelor/familiilor de a lua un copil în plasament.Se susține că Ordinul nr. 1.733/2015 încalcă prevederile Legii nr. 24/2000 și ale Constituției României, iar în privința acestui argument, instanța de fond a reținut că Legea nr. 24/2000 nu interzice detalierea prin acte normative cu forță juridică inferioară a condițiilor și criteriilor de aplicare a normei din lege, iar „prin intermediul ordinului se conturează noțiunea de persoană și familie“, considerente pe care le apreciază ca nefondate.Recurenta arată că dispozițiile art. 4 din Legea nr. 272/2004 oferă o explicație completă asupra noțiunii de familie. Astfel, potrivit acestei reglementări: „în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: (…) familie – părinții și copiii acestora; familie extinsă – rudele copilului, până la gradul IV inclusiv; d) familie substitutivă – persoanele, altele decât cele care aparțin familiei extinse, inclusiv afinii până la gradul IV și asistenții maternali care asigură creșterea și îngrijirea copilului, în condițiile legii.“Așadar, în opinia recurentei, nu era necesar ca ordinul să definească (într-o manieră restrictivă) noțiunea de persoană/familie, aceasta fiind reglementată prin lege.În cazul de față, secțiunea 1 a Ordinului nr. 1.733/2015 a fost emisă în executarea Legii nr. 272/2004 și este în mod evident nelegală, fiind emisă cu încălcarea prevederilor art. 62 din Legea nr. 272/2004, care nu prevăd posibilitatea instituirii plasamentului copilului strict la persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul, sau la persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IV-lea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie, legea dispunând posibilitatea copilului de a fi plasat la „o persoană sau familie“, fără alte diferențieri.Fiind acte emise numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, ordinele cu caracter normativ au o sferă de reglementare limitată la „cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora“.În acest context, recurenta apreciază că Ordinul nr. 1.733/2015 încalcă prevederile art. 77 și ale art. 78 din Legea nr. 24/2000, întrucât conține anumite reglementări care contravin actelor normative în executarea cărora a fost emis. Or, procedând în această manieră, organul emitent, Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, încalcă, pe lângă dispozițiile Legii nr. 24/2000, și principiile ordinii de drept, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.În cazul de față, actul normativ ierarhic superior Ordinului nr. 1.733/2015, respectiv Legea nr. 272/2004, prevede condiții nerestrictive și nediscriminatorii privind persoana sau familia ce poate lua în plasament un copil.Ordinul atacat încalcă prevederile actului normativ superior în temeiul căruia a fost emis și principiul ierarhiei actelor normative, cât timp dispozițiile art. 62 din Legea nr. 272/2004 stabilesc că plasamentul poate fi dispus la o persoană sau familie, un asistent maternal sau un serviciu de tip rezidențial, iar dispozițiile ordinului introduc criterii restrictive, neprevăzute de lege, care este în acest fel nesocotită, în privința persoanei/familiei care poate lua în plasament un copil.Astfel cum a arătat și anterior, recurenta susține că dispozițiile art. 64 din Legea nr. 272/2004 stabilesc plasarea cu prioritate a copilului la familia extinsă sau la familia substitutivă, însă dacă acest lucru nu este posibil, legea nu restrânge dreptul copilului de a beneficia de măsura plasamentului, acesta putând fi plasat la orice persoană/familie. Totodată, orice persoană/familie poate contribui la păstrarea relațiilor dintre copil și părinți. Nu poate fi susținut faptul că o persoană sau familie ce nu face parte din familia extinsă a copilului, nefiind afin al acestuia, ar avea o conduită de natură să perturbe relația copil-părinte.Dispozițiile art. 2 alin. (4) lit. q) din ordin sunt nelegale, iar analizarea dispozițiilor Legii nr. 273/2004 raportat la motivele de nelegalitate ale ordinului este netemeinică cât timp din preambulul secțiunii 1 a ordinului reiese că textul legal cu forță juridică superioară ce a stat la baza emiterii acestuia este art. 62 din Legea nr. 272/2004, iar nu Legea nr. 273/2004.Cu toate acestea, referitor la interdicția reglementată de art. 2 alin. (4) lit. g) din ordin: „Nu poate primi copii în plasament persoana sau familia în care un membru se află în una dintre următoarele situații: (..) g) a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator/familie adoptatoare, cu excepția situației în care persoana sau familia face parte din familia extinsă“, Curtea a reținut că aceasta este justificată sub aspect obiectiv, pentru asigurarea respectării dispozițiilor art. 16 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 273/2004. Potrivit acestor dispoziții legale: „Atestatul poate fi retras în următoarele situații: (…) c) în situația în care se constată implicarea directă a persoanei/familiei atestate în identificarea unui copil potențial adoptabil; această dispoziție nu se aplică în situația în care se constată că persoana/familia atestată este rudă până la gradul al patrulea cu copilul.“Din analiza acestor dispoziții legale reiese că este necesară o implicare directă, efectivă în procesul de identificare a copilului în vederea adopției pentru retragerea atestatului. Or, dispozițiile ordinului exclud din sfera de persoane ce pot lua un copil în plasament (plasamentul ca măsură temporară nu poate conduce implicit spre adopție) orice persoană ce a depus cererea de eliberare a atestatului, indiferent dacă această cerere a fost sau nu admisă.În atare situație devine neeligibilă orice persoană care a formulat vreodată o astfel de cerere, ceea ce este în contradicție cu dispozițiile legale menționate. Prin luarea unui copil în plasament, persoana în cauză cunoaște faptul că acest lucru nu înseamnă obligatoriu și faptul că respectivul copil ar urma să fie adoptat de aceasta. Plasamentul ca măsură temporară nu se poate confunda cu adopția. Ordinul cuprinde reglementări prin care este adusă atingere dreptului persoanei/familiei care a depus cererea de adoptator/familie adoptatoare de a lua și un alt copil în plasament.Raportând prevederile ordinului și la dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 350/2012 [în special art. 21 lit. b), ce fac referire la completarea și detalierea datelor consemnate în fișa de evaluare inițială a adoptatorului/familiei adoptatoare cu informații privind copiii biologici sau, după caz, alți copii aflați/care s-au aflat în îngrijirea solicitanților], rezultă cu evidență că secțiunea 1 a ordinului este nelegală. Dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 350/2012 au o forță juridică superioară ordinului, acestea prevăzând posibilitatea luării altor copii în plasament, chiar în cadrul desfășurării procedurii de adopție.De asemenea, posibilitatea unei familii de a adopta copilul ce anterior a fost ținut în plasament nu poate fi decât în beneficiul copilului. Temeinicia acestei cereri (de adopție) este verificată și validată de organele statului, astfel încât în momentul încuviințării adopției de către instanța de judecată aceasta să fie cea mai bună soluție pentru copil. Referitor la legalitatea dispozițiilor art. 3 alin. (1) din ordin, potrivit cărora: „Persoana sau familia menționată la art. 2 alin. (1), care solicită plasamentul unui copil, depune o cerere de evaluare la direcția generală în a cărei rază administrativ-teritorială își are stabilit domiciliul sau reședința“, instanța de fond a reținut că acestea vizează monitorizarea aplicării măsurii de protecție specială, prin urmare, se aplică ulterior stabilirii măsurii de protecție specială, și nu anterior stabilirii acesteia.Prin lege este oferită posibilitatea organismelor private autorizate de a primi și soluționa cererile de plasament, având obligația de a supraveghea modalitatea de punere în aplicare a acestei măsuri. Prin ordin această posibilitate este exclusă, persoana sau familia care solicită plasamentul unui copil neavând posibilitatea de a depune o cerere de evaluare la un organism privat autorizat.Potrivit art. 2 alin. (4) din lege: „Principiul interesului superior al copilului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești.“Dispozițiile art. 6 din Legea nr. 272/2004 prevăd: „Respectarea și garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii: … e) descentralizarea serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și parteneriatul dintre instituțiile publice și organismele private autorizate.“Ordinul nr. 1.733/2015 încalcă aceste dispoziții legale, prin neacordarea posibilității implicării organismelor private autorizate (instituții cu resursele necesare) să poată soluționa cereri de plasament.Recurenta apreciază că într-o atare situație activitatea majorității organizațiilor nonguvernamentale, care în prezent ajută la plasamentul familial, va fi limitată sau chiar oprită, acestea nu vor mai putea evalua familii în prealabil, în vederea trimiterii copiilor în plasament. Or, este evident că măsura plasamentului la o persoană sau familie este de preferat instituționalizării copiilor.Având în vedere aceste aspecte, susține că Ministerul Muncii și-a depășit competența legală prin emiterea Ordinului nr. 1.733/2015, încălcând în mod evident atât prevederile Legii nr. 272/2004, cât și dispozițiile reglementărilor naționale și internaționale ce stabilesc interesul superior al copilului.În ceea ce privește scopul pentru care ordinul a fost emis, în recursul său, partea opinează că instanța de fond, în mod nelegal a reținut cu privire la acest motiv de nelegalitate că „menționarea unei secțiuni privind stabilirea plasamentului sau a tutelei nu poate fi apreciată, per se, ca nelegală. (…) și emiterea secțiunii I este tot rezultatul manifestării de voință a emitentului, chiar dacă nu a fost cuprinsă denumirea acestei secțiuni și în titlul actului normativ, precum și la art. 1 privind scopul acestuia“.Astfel cum reiese chiar din denumirea sa, Ordinul nr. 1.733 din 19 august 2015 privește aprobarea Procedurii de stabilire și plată a alocației lunare de plasament, fiind emis în baza art. 128 alin. (5) din Legea nr. 272/2004.Așadar, ordinul atacat avea ca unic scop stabilirea modalității în care urmează a fi plătită alocația de plasament. Nu există niciun motiv pentru care ordinul să poată stabili categoriile de persoane care pot lua în plasament un copil.Prin urmare, în opinia recurentei, întreaga secțiune 1 a ordinului este nelegală întrucât nu reflectă scopul pentru care ordinul a fost emis, respectiv aprobarea procedurii de stabilire și plată a alocației lunare de plasament. Această procedură este detaliată începând cu secțiunea 2 a ordinului, conținutul secțiunii 1 vizând cu totul alte aspecte decât cele în vederea căruia ordinul a fost emis.Totodată, secțiunea 1 a ordinului este nelegală și raportat la dispozițiile art. 41 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, potrivit cărora: „titlul actului normativ cuprinde denumirea generică a actului, în funcție de categoria sa juridică și de autoritatea emitentă, precum și obiectul reglementării exprimat sintetic“.Se mai menționează că, în mod eronat, instanța de fond reține că îi lipsește interesul în promovarea prezentei acțiuni. În situația în care nu ar exista un interes care să îndeplinească cerințele prevăzute în art. 33 din Codul de procedură civilă, în cauză s-ar fi ridicat o excepție a lipsei de interes.Se arată că misiunea ARFO este mobilizarea întregii societăți pentru ca fiecare copil să beneficieze de o familie. ARFO unește organizații nonguvernamentale, biserici, firme, persoane publice și private, având un singur scop: fiecare copil să beneficieze de dragostea, susținerea și siguranța apartenenței la o familie.Recurenta mai arată că a întreprins prezentul demers în scopul anulării secțiunii 1 din Ordinul nr. 1.733/2015, întrucât acest act normativ are un impact negativ asupra copiilor, impact ce a fost constatat în desfășurarea activității de zi cu zi, activitate ce este îngreunată de dispozițiile contestate ale ordinului.În continuarea recursului, recurenta își prezintă argumentele invocate pentru suspendarea executării ordinului a cărui anulare a solicitat-o, invocând prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004. … 1.4.Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând pe această cale respingerea recursului ca nefondat. Față de susținerea A.A.R.O. referitoare la „încălcarea prevederilor Legii nr. 24/2000 și ale Constituției României“, în raport cu afirmația potrivit căreia prevederile Ordinului ministrului muncii, familiei, protecției sociale și persoanelor vârstnice nr. 1.733/2015 privind aprobarea procedurii de stabilire a alocației lunare de plasament ar aduce atingere prevederilor Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, menționează că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (6) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările și completările ulterioare: „în determinarea interesului superior al copilului se au în vedere cel puțin următoarele: nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educație și sănătate, de securitate și stabilitate și apartenența la o familie; opinia copilului, în funcție de vârsta și gradul de maturitate; istoricul copilului, având în vedere, în mod special, situațiile de abuz, neglijare, exploatare sau orice altă formă de violență asupra copilului, precum și potențialele situații de risc care pot interveni în viitor; capacitatea părinților sau a persoanelor care urmează să se ocupe de creșterea și îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia; menținerea relațiilor personale cu persoanele față de care copilul a dezvoltat relații de atașament“.De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 62 alin. (2) din același act normativ: „Persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie sa aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.“Nu în ultimul rând, prevederile art. 17 din Legea nr. 272/2004 stipulează în mod expres dreptul copilului „de a menține relații personale și contacte directe cu părinții, rudele, precum și cu alte persoane față de care copilul a dezvoltat legături de atașament“ și de „a-și cunoaște rudele și de a întreține relații personale cu acestea, precum și cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viața de familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior“.Un alt principiu care trebuie avut în vedere, în scopul asigurării respectării și garantării dreptului copilului, așa cum este el reglementat atât în legislația națională, cât și în cea internațională, este cel al asigurării stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea acestuia, ținând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecție.Pe cale de consecință, se poate observa că prin dispozițiile mai sus menționate se asigură, în fapt, punerea în aplicare și respectarea prevederilor Legii nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, respectiv prevederile art. 2 alin. (6) lit. e) (menținerea relațiilor personale cu persoanele față de care copilul a dezvoltat relații de atașament), art. 62 alin. (2) (familia prezintă garanțiile morale și condițiile materiale), art. 17 (dreptul copilului de a menține relații personale și contacte directe cu alte persoane față de care copilul a dezvoltat legături de atașament… și de a întreține relații personale… cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viața de familie).Se poate concluziona astfel că prin dispozițiile sale, ordinul invocat realizează executarea prevederilor Legii nr. 272/2004, în conformitate cu prevederile art. 78 din Legea nr. 24/2004, fiind aduse clarificări cu privire la ceea ce legea a reglementat, întrun cadru general, cu privire la respectarea și asigurarea drepturilor fundamentate ale copilului de a „menține relații personale cu persoanele față de care (…) a dezvoltat relații de atașament“ și de a menține relații cu „persoanele alături de care copilul s-a bucurat de viața de familie“ etc.Nu în ultimul rând, apreciază că este important de menționat faptul că toate prevederile Legii nr. 272/2004 și ale legislației subsecvente (hotărâri de guvern, ordine) se subordonează interesului superior al copilului, și nu interesului familiilor „care doresc luarea unui copil în plasament“.Față de afirmația conform căreia a fost încălcat scopul pentru care ordinul a fost emis, apreciază că este important de menționat faptul că alocația de plasament este un drept al copilului, reglementat conform prevederilor art. 128 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, conform căruia „Pentru fiecare copil față de care s-a luat măsura plasamentului la o familie, persoană, asistent maternal, într-un serviciu rezidențial al unui organism privat acreditat sau s-a instituit tutela, în condițiile legii, se acordă alocație lunară de plasament, raportată la indicatorul social de referință.“ Pe cale de consecință, procedura de stabilire și plată a alocației lunare de plasament nu poate fi stabilită în afara contextului referitor la familiile/persoanele care primesc în plasament copii.În raport cu afirmațiile potrivit cărora au fost încălcate prevederile actului normativ superior în temeiul căruia a fost emis și principiul ierarhiei actelor normative, la o analiză sumară a prevederilor ordinului se poate constata că acesta a fost emis în temeiul prevederilor art. 128 alin. (5) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 18 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 344/2014 privind organizarea și funcționarea Ministerului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, precum și pentru modificarea unor acte normative, cu modificările și completările ulterioare.Având în vedere obiectul de reglementare al Ordinului nr. 1.733/2015, apreciază că dispozițiile acestuia nu puteau fi elaborate în afara contextului general al plasamentului, respectiv prevederile art. 62 din Legea nr. 272/2004. Cu toate acestea, reglementarea ordinului ține cont de necesitatea asigurării coerenței legislative, respectiv necesitatea corelării prevederilor referitoare la toate drepturile copilului.În ceea ce privește afirmația reclamantului, potrivit căreia prin prevederile ordinului „devine neeligibilă orice persoană care a formulat vreodată astfel de cerere (…)“ și, mai mult, acestea „aduc atingere dreptului/familiei care a depus cerere de adoptator/familie adoptatoare de a lua și un alt copil în plasament“, menționează că legislația în domeniul protecției și promovării drepturilor copilului reglementează dreptul oricărui copil, lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinților săi, de a beneficia de o măsură de protecție specială, respectiv plasamentul, în cuprinsul acestei legislații nefiind regăsite referiri cu privire la un drept universal al familiilor/persoanelor de a primi un copil în plasament.Referitor la afirmația potrivit căreia dispozițiile art. 3 alin. (1) ar „omite posibilitatea ca cererea de plasament să fie depusă la un organism privat acreditat“, precizează că aceasta este nefondată, în condițiile în care prevederile Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului referitoare la instituțiile abilitate să dispună instituirea unei măsuri de protecție specială sunt clare și lipsite de orice echivoc.Astfel, conform prevederilor art. 62 alin. (2), „persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către Direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament“.De asemenea, conform prevederilor art. 2 lit. b) pct. 3 din anexa nr. 1 la Hotărârea Guvernului nr. 1.434/2004 privind atribuțiile și Regulamentul-cadru de organizare și funcționare ale Direcției generale de asistență socială și protecția copilului, DGASPC identifică și evaluează familiile sau persoanele care pot lua în plasament copilul.Reglementările art. 73 din Legea nr. 272/2004, republicată, vizează monitorizarea aplicării măsurii de protecție specială, prin urmare, se aplică ulterior stabilirii măsurii de protecție specială, și nu anterior stabilirii acesteia, unde, conform prevederilor Legii nr. 272/2004 și ale Hotărârii Guvernului nr. 1.434/2004, atribuțiile în ceea ce privește identificarea și evaluarea familiilor/ persoanelor care pot primi copii în plasament sunt stabilite în sarcina exclusivă a direcției generale de asistență socială și protecția copilului.Un alt argument în sprijinul acestui fapt are la bază și prevederile art. 72 alin. (1) din același act normativ, potrivit căruia „împrejurările care au stat la baza stabilirii măsurilor de protecție, dispuse de comisia pentru protecția copilului sau de instanța judecătorească, trebuie evaluate trimestrial de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului.“Rezultă astfel, pe cale de consecință, că textul de lege precizează extrem de clar cine are competența instituirii măsurii de protecție specială, respectiv „comisia pentru protecția copilului sau instanța judecătorească“, care au competența luării unei decizii cu privire la „modificarea, după caz, încetarea măsurii“.În legătură cu afirmațiile referitoare la promovarea prin intermediul ordinului a unor dispoziții discriminatorii la adresa copilului care, „în lipsa familiei extinse/afinilor, nu poate fi plasat familie“, apreciază că acestea nu sunt fundamentate, în condițiile în care nu restricționează dreptul copiilor de a beneficia de măsura de protecție specială a plasamentului, în baza unor texte restrictive sau diferențiatoare.Potrivit definițiilor în materie, a discrimina înseamnă a diferenția sau a trata diferit două persoane sau situații, atunci când nu există o distincție relevantă, sau a trata într-o manieră identică două sau mai multe persoane sau situații care sunt în fapt diferite.Or, în baza actualei legislații în vigoare, oricărui copil separat temporar sau definitiv de familie îi este asigurat dreptul de a beneficia de o măsură de protecție specială, în conformitate cu prevederile art. 54 din Legea nr. 272/2004, potrivit cărora „Protecția specială a copilului reprezintă ansamblul măsurilor, prestațiilor și serviciilor destinate îngrijirii și dezvoltării copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora“, iar potrivit prevederilor art. 55, „copilul beneficiază de protecția specială prevăzută de prezenta lege până la dobândirea capacității depline de exercițiu“.Nu în ultimul rând, consideră că este important de menționat faptul că prevederile Ordinului nr. 1.733/2005, prin clarificările pe care le aduce în raport cu persoanele care pot primi un copil în plasament, contribuie la evitarea procedurilor reprobabile la care au recurs de-a lungul timpului multe dintre familiile care doreau să adopte un copil.Astfel, din analiza datelor aflate la dispoziția intimatei (25% din copiii adoptați, conform datelor preliminare dintr-un studiu realizat de UNICEF și Banca Mondială) a reieșit că un mare număr de familii care doreau să adopte recurgeau la metoda luării în plasament a unui copil, după care, ulterior, prin invocarea articolului de lege care le conferea prioritate la adopția celui pe care l-au avut în îngrijire o perioadă mai mare de 6 luni, solicitau direct acest lucru după împlinirea acestui termen.Sunt astfel evitate procedurile prevăzute de legislația din domeniul adopției referitoare la procesul de potrivire a familiei adoptatoare cu copiii declarați adoptabili de instanță, familiile respective alegându-și practic copilul, spre deosebire de restul cetățenilor români care înțeleg să respecte pașii procedurali prevăzuți în mod explicit de legea privind regimul juridic al adopției. … 1.5.Cererea de intervenție În cadrul prezentului recurs, Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Bihor a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul recurentei, reiterând toate solicitările și apărările acesteia din cererea inițială de recurs. Cererea de intervenție a fost admisă în principiu la termenul de judecată din data de 20 iunie 2019, conform dispozițiilor art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă. …  … II.Soluția instanței de recurs 1.Argumente de fapt și de drept relevante Motivele de nelegalitate invocate în prezentul recurs se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, respectiv atunci când hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material.Singurul argument pentru care recurenta consideră nelegală întreaga secțiune I a Ordinului nr. 1.733/2015 privind aprobarea Procedurii de stabilire și plată a alocației lunare de plasament este acela conform căruia se încalcă scopul reglementării instituit în preambulul acestuia, respectiv acela de punere în aplicare a art. 128 alin. (5) din Legea nr. 272/2004.Este adevărat că în conformitate cu titlul și art. 1 din ordin rezultă că acesta aprobă „Procedura de stabilire și plată a alocației lunare de plasament acordate în baza prevederilor art. 128 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin“.Însă, în acord cu cele statuate de instanța de fond, nu se poate aprecia că întreaga secțiune este de plano nelegală, datorită încălcării scopului menționat, în condițiile în care în art. 1 și următoarele se indică faptul că acestea au fost emise în baza art. 62 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului privind plasamentul.În fapt, în lipsa unor motive de nelegalitate concrete, care să convingă asupra caracterului și dimensiunii încălcării, nu se poate reține că simpla derogare de la scopul declarat în preambul este de natură să afecteze întregul act normativ.Aceasta cu atât mai mult cu cât în cuprinsul secțiunii atacate legiuitorul secundar a reglementat mai multe aspecte legate de stabilirea plasamentului sau a tutelei, care se regăsesc, cu caracter de principiu, și în Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ce constituie actul normativ primar.Pe de altă parte, recurenta nu a indicat dispozițiile legale constituționale ce ar fi fost încălcate prin reglementarea contestată, astfel că și în această privință Înalta Curte își însușește concluziile instanței de fond, nefiind indicate motive concrete de nelegalitate.Deși s-a susținut inițial că întreaga secțiune I a ordinului în discuție este nelegală, iar acest aspect a fost analizat mai sus, în continuare recurenta a criticat anumite texte, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) și b), art. 2 alin. (4) lit. g), dar și art. 3 alin. (1), cuprinse în Ordinul nr. 1.733/2015.În contextul precizat în cererea de recurs, dar și văzând ansamblul apărărilor formulate în cadrul prezentei proceduri, instanța de control judiciar va analiza respectivele articole prin prisma prevederilor art. 77-78 aleLegii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, urmând a se verifica dacă aceste prevederi încalcă actele normative cu forță juridică ierarhic superioară.Cu titlu de principiu, Înalta Curte reamintește că respectarea legii, a legalității în general se impune atât particularilor, cât și administrației publice. Principiul legalității domină întreaga teorie a actelor administrative și înseamnă că activitatea administrației publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activității administrative dreptului, legii, se dorește instituirea unor garanții pentru cetățeni în fața arbitrarului, incoerenței sau ineficacității acestei activități.Actele emise de autoritățile centrale trebuie să se conformeze Constituției, legilor, ordonanțelor guvernamentale. Chiar și Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanțe, deoarece au forță juridică superioară. În acest sens legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază.Conformitatea actului administrativ expres sau asimilat cu norma juridică cuprinsă în „lege“ presupune verificarea unor aspecte cum ar fi: a) conformitatea actului administrativ cu ipoteza normei juridice, care descrie situația juridică în prezența căreia actul administrativ trebuie să fie emis; b) conformitatea actului administrativ cu dispoziția normei juridice.Revenind la criticile formulate în prezenta cauză, se reține că în privința art. 3 alin. (1) din ordin: „Persoana sau familia menționată la art. 2 alin. (1), care solicită plasamentul unui copil, depune o cerere de evaluare la direcția generală în a cărei rază administrativ-teritorială își are stabilit domiciliul sau reședința.“; această prevedere nu este nelegală, așa cum a susținut recurenta, date fiind următoarele considerente.Apreciază recurenta că în lege se oferă posibilitatea organismelor private autorizate de a primi și soluționa cereri de plasament, având obligația de a supraveghea modalitatea de punere în executare a acestei măsuri, iar prin prevederea din ordin această posibilitate este exclusă, activitatea majorității organizațiilor nonguvernamentale, care în prezent ajută la plasamentul familial, fiind limitată sau chiar oprită.Lăsând la o parte împrejurarea că nu s-a indicat textul legal care acordă posibilitatea menționată mai sus, Înalta Curte observă că textul legal criticat este în conformitate cu prevederile art. 62 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, act normativ cu forță juridică superioară, conform cărora: „persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.“În susținerea punctului său de vedere, recurenta a invocat prevederile art. 2 alin. (4) din Legea nr. 272/2004: „Principiul interesului superior al copilului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești“, dar și ale art. 6 alin. (1) lit. e) din același act normativ: „Respectarea și garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii: e) descentralizarea serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și parteneriatul dintre instituțiile publice și organismele private autorizate.“Însă aceste prevederi cu caracter de principiu nu vin să contrazică cele reținute mai sus, cu atât mai mult cu cât voința legiuitorului, transpusă expres în articolul citat, a fost aceea ca la momentul depunerii cererii persoana care primește un copil în plasament să fie evaluată de direcția generală de asistență socială și protecția copilului. Prin urmare, textul criticat nu este în contradicție cu prevederi din actul normativ cu forță juridică superioară, dimpotrivă sunt puse în aplicare dispoziții exprese ce indică procedura de urmat la momentul depunerii cererii, astfel că motivele de nelegalitate indicate în cererea de recurs vor fi apreciate ca nefondate.S-au mai criticat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din același ordin, din perspectiva restrângerii nejustificate a sferei persoanelor ce pot lua un copil în plasament.Pentru a se analiza neconformitatea cu actul normativ superior, vor fi prezentate prevederile art. 62 din Legea nr. 272/2004, text potrivit căruia: (1)Plasamentul copilului constituie o măsură de protecție specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, în condițiile prezentei legi, după caz, la:a)o persoană sau familie; … b)un asistent maternal; … c)un serviciu de tip rezidențial, prevăzut la art. 123 alin. (2) și licențiat în condițiile legii. … (2)Persoana sau familia care primește un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România și să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale și condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament.Pe de altă parte, în art. 2 alin. (1) dinOrdinul nr. 1.733/2015 se prevede: „(1) Persoana sau familia la care se dispune plasamentul poate fi:a)persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul; … b)persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IVlea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie.“ … Din verificarea celor două dispoziții legale, cea legislativă ce transpune voința legiuitorului îndreptățit să reglementeze și cea secundară emisă în punerea în aplicare a actului normativ cu caracter superior, se observă cu ușurință că în ordinul contestat se restrânge sfera persoanelor ce pot lua un copil în plasament. Astfel, Legea nr. 272/2004 vorbește de persoană sau familie, în timp ce ordinul face referire la familia extinsă sau care face parte din rețeaua socială a copilului. În continuare se va verifica dacă restrângerea are ca scop protejarea interesului superior al copilului și dacă aceasta este proporțională cu scopul propus.Este de principiu că principiul interesului superior al copilului trebuie să prevaleze în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești.Totuși, nici prima instanță și nici intimata nu au explicat în ce manieră plasamentul copilului la o altă familie decât familia extinsă sau cea care face parte din rețeaua socială a copilului ar afecta interesul superior al acestuia. Din această perspectivă, este de amintit că, în conformitate cu prevederile legale, familia care ia un copil în plasament trebuie în prealabil evaluată, astfel că nu se poate afirma că ar exista un risc pentru copilul care este plasat. Așadar, în condițiile în care legea permite oricărei persoane sau familii, evident care îndeplinește și celelalte condiții reglementate, să poată lua un copil în plasament, este cert că restrângerea acestei sfere doar la familia extinsă sau cea din rețeaua socială reprezintă o restricționare ce nu a fost prevăzută de legiuitor.Pe de altă parte, plasării unui copil la orice familie sau persoană care îndeplinește condițiile legale nu se opun nici prevederile art. 64 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 272/2004, potrivit cărora „la stabilirea măsurii de plasament se va urmări plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă“.Dimpotrivă, intenția legiuitorului de a plasa copilul cu prioritate la familia extinsă presupune că restrângerea sferei persoanelor doar la această categorie încalcă voința acestuia și lasă fără finalitate această dispoziție legală. Nu în ultimul rând, nu se poate aprecia, așa cum a susținut intimata, că nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educație și sănătate, de securitate și stabilitate și apartenența la o familie s-ar opune plasamentului copilului la o altă persoană sau familie decât cea extinsă sau care face parte din rețeaua socială a acestuia, respectiv rudele sau afinii mai îndepărtați. De asemenea nici prevederile art. 17 din Legea nr. 272/2004, invocate de intimată, nu pot conduce la o altă concluzie, întrucât în egală măsură acestea stipulează în mod expres dreptul copilului „de a menține relații personale și contacte directe cu părinții și rudele“, dar și cu „alte persoane fața de care copilul a dezvoltat legături de atașament“.În acest sens nu poate fi ignorat faptul că potrivit prevederilor legale citate mai sus, plasamentul poate fi dispus la o persoană sau familie, un asistent maternal sau un serviciu de tip rezidențial, iar dispozițiile ordinului introduc criterii restrictive, neprevăzute de lege, care este în acest fel nesocotită, în privința persoanei sau familiei care poate lua în plasament un copil.Neavând competența de a restricționa sfera persoanelor care pot lua un copil în plasament, legiuitorul secundar trebuia să se asigure că dispune măsuri de punere în executare a actului cu forță juridică superioară, respectiv să instituie măsuri de evaluare a persoanei sau familiei care formulează cerere de a lua un copil în plasament, în așa fel încât să se asigure respectarea principiului stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea acestuia, ținând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecție.Din această perspectivă, nu poate fi primită susținerea intimatei în sensul că prin ordinul contestat au fost aduse doar clarificări în legătură cu ceea ce legea a reglementat, într-un cadru general, cu privire la respectarea și asigurarea drepturilor fundamentate ale copilului, deoarece principul legalității implică o subordonare necondiționată a actelor normative date în executarea legii, față de ipoteza normativă stabilită în actul cu forță juridică superioară.Ca atare, fiind acte emise numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului, ordinele cu caracter normativ au o sferă de reglementare limitată la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora. Prin restricționarea sferei persoanelor care pot lua un copil în plasament, de la „o persoană sau familie, un asistent maternal, sau un serviciu de tip rezidențial“, așa cum dispun prevederile legale [art. 62 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], la „persoana sau familia care face parte din familia extinsă, respectiv rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu copilul și persoana sau familia care face parte din rețeaua socială a copilului, respectiv rude, altele decât cele până la gradul al IV-lea inclusiv, afini, cunoștințe sau prieteni ai familiei ori ai familiei extinse a copilului față de care acesta a dezvoltat relații de atașament sau alături de care s-a bucurat de viața de familie“, așa cum dispun prevederile actului administrativ normativ contestat [art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din Ordinul nr. 1.733/2015), este evident că a fost încălcat actul normativ cu forță juridică superioară.Așa cum s-a analizat mai sus, această restricționare nu are o justificare legală și care să țină cont de interesul superior al copilului și nici nu este proporțională cu scopul legii, drept care este considerată nelegală.Aceeași concluzie va fi adoptată de instanța de control judiciar și asupra prevederilor art. 2 alin. (4) lit. g) din ordin, în care se prevede că: „Nu poate primi copii în plasament persoana sau familia în care un membru a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator/familie adoptatoare, cu excepția situației în care persoana sau familia face parte din familia extinsă.“Dacă în privința celorlalte restricționări prevăzute în același alineat acestea pot fi justificate de interesul superior al copilului, de respectarea conduitei sociale și a cadrului normativ general, totuși cu privire la cea de la lit. g) Înalta Curte nu observă justificarea legală a acestei limitări.Astfel, cu titlu de exemplu, împiedicarea unei persoane de a lua un copil în plasament întrucât suferă de boli cronice ce pot pune în pericol starea de sănătate a copilului, suferă de boli psihice, este dependentă de alcool sau droguri, este decăzută din drepturile părintești, a suferit o condamnare pentru săvârșirea de infracțiuni cu intenție asupra persoanei, a abuzat, neglijat sau exercitat orice formă de violență asupra propriului copil, a practicat cerșetoria etc., este justificată de respectarea cadrului legal privind respectarea, promovarea și garantarea drepturilor copilului. Cu toate acestea, limitarea de la lit. g), care nu permite luarea în plasament de către o persoană care a depus cerere de eliberare a atestatului de adoptator, nu are o justificare legală. Invocarea de către intimată a prevederilor art. 16 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 273/2004 privind procedura adopției republicată, cu modificările și completările ulterioare: „atestatul poate fi retras în situația în care se constată implicarea directă a persoanei/familiei atestate în identificarea unui copil adoptabil“, nu este de natură să modifice perspectiva de mai sus.Se susține că prin această reglementare sunt astfel evitate procedurile prevăzute de legislația din domeniul adopției referitoare la procesul de potrivire a familiei adoptatoare cu copiii declarați adoptabili de instanță, familiile respective alegându-și practic copilul, spre deosebire de restul cetățenilor români care înțeleg să respecte pașii procedurali prevăzuți în mod explicit de legea privind regimul juridic al adopției. Cu titlu de exemplu, intimata oferă situația unui mare număr de familii care doreau să adopte și care recurgeau la metoda luării în plasament a unui copil, pentru care ulterior invocau articolul de lege care le conferea prioritate la adopția celui pe care l-au avut în îngrijire o perioadă mai mare de 6 luni și solicitau direct acest lucru după împlinirea termenului.Înalta Curte nu poate primi un atare argument, având în vedere că abuzurile și practicile nelegale în aplicarea unui act normativ nu pot constitui o justificare pentru emiterea unui act administrativ cu caracter normativ care să încalce prevederile legislației de grad superior și să instituie restricții neprevăzute de legiuitorul primar.Mai mult, nu se poate presupune ab initio că o persoană care a depus o cerere de eliberare a atestatului de adoptator și formulează ulterior o cerere de preluare a unui copil în plasament este prezumată că se implică în identificarea viitorului copil adoptabil. Ca atare, nu se justifică excluderea de plano a unor astfel de categorii de persoane sau familii, restricționarea fiind nelegală.Din această perspectivă, vor fi acceptate apărările recurentei potrivit cărora plasamentul, ca măsură temporară, nu se poate confunda cu adopția, iar prin aplicarea textului criticat devine neeligibilă orice persoană care a formulat vreodată o cerere de atestare ca adoptator, ceea ce este disproporționat în raport cu interesul invocat.Concluzionând, Curtea constată că una dintre condițiile de valabilitate esențiale ale actului administrativ cu caracter normativ a fost încălcată cu ocazia emiterii articolelor menționate mai sus ale ordinului, și anume faptul că acestea încalcă acte normative cu forță juridică superioară.Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 11 alin. (4) și art. 18 din Legea nr. 554/2004, se va dispune anularea parțială a ordinului, în privința articolelor nelegale din perspectiva analizată mai sus.În raport cu soluția dată capătului de cerere principal și ținând cont de faptul că prezenta decizie este definitivă și deci executorie, Înalta Curte apreciază că nu mai este necesară analiza motivelor invocate în cererea de recurs referitoare la suspendarea actului administrativ atacat. În privința cererii de intervenție accesorie formulate de Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Bihor, aceasta va primi aceeași soluționare ca solicitarea în favoarea căreia s-a intervenit, în conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de procedură civilă.  … 2.Temeiul legal al soluției adoptate în recursPentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din Codul de procedură civilă și art. 20 din Legea nr. 554/2004, se va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, cu consecința casării hotărârii instanței de fond. În rejudecare se va dispune admiterea în parte a acțiunii și anularea art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și art. 2 alin. (4) lit. g) – secțiunea I din Ordinul nr. 1.733/19.08.2015 emis de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 680 din 8 septembrie 2015. Se va respinge în rest acțiunea ca neîntemeiată conform motivelor din prezenta decizie.Totodată, potrivit prevederilor art. 23 din Legea nr. 554/2004, se va dispune publicarea prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I. …  … 
În numele legii
DECIDE:Admite recursul formulat de reclamanta A.A.R.O. împotriva Sentinței civile nr. 2.226 din 27 iunie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și, în rejudecare, admite în parte acțiunea.Anulează art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și art. 2 alin. (4) lit. g) – secțiunea I din Ordinul nr. 1.733/19.08.2015 emis de Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 680 din 8 septembrie 2015.Respinge în rest acțiunea, ca neîntemeiată.Prezenta decizie se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea I, conform dispozițiilor art. 23 din Legea nr. 554/2004.Definitivă.Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 decembrie 2019.
Judecător,
M. E. Grecu
Judecător,
A. F. Secrețeanu
Judecător,
D. G. Severin
Magistrat-asistent,
A. I. Nechita–-

	Redacția Lex24 Drept la Sursa!
	Articole Urmărește